У випадках, коли відведено головуючого суду, а також при його самовідводі слухання справи відкладається для заміни його іншим суддею або справа передається до вищестоящого суду для вирішення питання про її підсудність.
В разі відводу народного засідателя останній заміняється іншим народним засідателем.
Крім слідчого, прокурора і судді, процесі також можуть приймати участь громадський обвинувач, захисник чи громадський захисник, представник потерпілого, цивільний позивач, цивільний відповідач, їх представники, а також перекладач, експерт, спеціаліст і секретар судового засідання. Але КПК і для них передбачено обставини, які виключають їх участь в кримінальному судочинстві.
Так громадським обвинувачем не може бути особа, коли вона є потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем або родичем кого-небудь з них, коли вона брала участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий або особа, яка провадила дізнання, а також коли вона особисто або її родичі заінтересовані в результатах справи (ст.59 КПК).
При наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків громадського обвинувача в справі. На цих же підставах вона може бути усунута судом від участі в справі як з власної ініціативи, так і за клопотанням учасників судового розгляду.
Обставини, які виключають участь у справі захисника чи громадського захисника передбачені статтею 61 КПК. Захисником чи громадським захисником не може бути особа, яка брала участь у даній справі як слідчий, особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача, особа, яка допитувалася або підлягає допиту як свідок. Захисником чи громадським захисником не може бути також особа, яка є родичем кого-небудь із складу суду, обвинувача або потерпілого.
Адвокат не може брати участі у справі як захисник також і тоді, коли він у даній справі подає або раніше подавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або коли він брав участь у справі як перекладач чи понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває у родинних стосунках.
При наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків захисника в справі. На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі органом дізнання, слідчим, прокурором, суддею або судом.
Представником потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача не може бути особа, яка брала участь у цій справі як слідчий або особа, що провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, захисник, особа, яка допитувалась або підлягає допиту як свідок, а також особа, що є родичем кого-небудь із складу суду або обвинувача (ч.1 ст.63 КПК).
Адвокат не може брати участі у справі як представник потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача також і тоді, коли він у даній справі подає або раніше подавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, що звернулася з проханням про ведення справи, або коли він брав участь у справі як перекладач чи понятий, а також коли в розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває у родинних стосунках (ч.2 ст.63 КПК).
При наявності цих обставин особа повинна відмовитися від виконання обов'язків представника потерпілого, цивільного позивача або цивільного відповідача в даній справі. На цих же підставах вона може бути усунута від участі в справі слідчим, прокурором або судом.
Правила, які обмежують участь судді або народного засідателя в розгляді кримінальної справи і зазначені в статті 54 КПК, стосуються також перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання з тим обмеженням, що їх попередня участь у цій справі як перекладача, експерта, спеціаліста і секретаря судового засідання не може бути підставою для відводу.
Відвід, заявлений перекладачеві, експертові і спеціалістові під час провадження дізнання чи попереднього слідства, вирішується особою, яка провадить дізнання, слідчим або прокурором. Відвід, заявлений під час судового розгляду секретареві судового засідання, перекладачеві, експертові і спеціалістові, вирішується судом або суддею, який одноособово розглядає справу (ст.62 КПК).
3. Задача
Віддаючи Бочарова до суду за ч.2 ст.143 і ч.2 ст.83 КК, суддя зазначив у постанові, що розгляд даної справи призначається за участю державного обвинувача. Про захисника у постанові не згадувалось. У судове засідання з’явились державний і громадський обвинувачі, захисник у розгляді справи участі не брав.
Хоча до протоколу судового засідання прикладена заява Бочарова про те, що він буде захищатися сам, з його касаційної скарги видно, що підставою для відмови від захисника стала неявка адвоката у судове засідання.
Які порушення кримінально-процесуального закону були допущені судом? Яке рішення має прийняти касаційна інстанція за скаргою засудженого Бочарова?
Стаття 45 КПК говорить про те, що участь захисника при провадженні дізнання, попереднього слідства і в розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції є обов’язковою, крім випадків відмови підозрюваного, обвинуваченого і підсудного від захисника у порядку, передбаченому частиною другою статті 46 КПК.
При відмові від захисника особа, яка провадить дізнання, або слідчий складає протокол, суд виносить ухвалу, а суддя постанову (ч.2 ст.46 КПК).
Як видно з умов задачі, відмова від захисника відбулась у судовому засіданні. Якби це відбулось на попередніх стадіях, то про це був би протокол, складений особою, яка провадила дізнання, або слідчим , при відданні до суду - постанова судді. У нашому випадку, віддаючи Бочарова до суду ,суддя зазначив у постанові, що розгляд даної справи призначається за участю державного обвинувача, а про захисника в постанові не згадувалось.
Отже, можна зробити висновок що участь захисника у судовому засіданні була обов’язковою.
Частина перша статті 289 КПК говорить :”Якщо в судове засідання не з’явиться прокурор або захисник і якщо неможливо замінити їх іншими особами, слухання справи належить відкласти. Заміна захисника, що не з’явився , допускається тільки за згодою підсудного.”
Отже , суд повинен був , за згодою підсудного, замінити захисника, або, якщо той не погодиться чи захисника замінити неможливо – відкласти слухання справи, а не приймати від підсудного Бочарова заяву про відмову від захисника і продовжувати слухання справи. Це можна вважати істотним порушенням кримінально-процесуального закону, бо були обмежені права Бочарова на захист. Частина перша статті 370 КПК говорить :” Істотним порушенням кримінально-процесуального закону є такі порушення , які обмежили засудженого в здійсненні його права на захист або обмежили права потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, або інакше перешкоджали чи могли перешкодити суду об’єктивно , повно та всебічно розглянути справу і винести законний і обгрунтований вирок”.
Яке ж рішення має прийняти касаційна інстанція за скаргою засудженого Бочарова.
Частиною другою статті 370 передбачені випадки, коли вирок належить скасувати. Пункт четвертий частини другої статті 370 як підставу для скасування вироку передбачає розгляд справи судом без участі захисника в тих випадках, коли за законом його участь обов’язкова.
Отже, керуючись п.4 ч.2 ст.370, касаційна інстанція повинна скасувати вирок і, керуючись ч.3 ст.375, направити справу для нового розгляду в суд, який встановив вирок, але в іншому складі або в інший суд.
Література:
1. Загальна теорія держави і права /під. Ред. В.В. Копєйчикова/. К.,1997;
2. Конституція України;
3. Кримінально-процесуальний Кодекс України;
4. Курс советского уголовного процеса. Общая часть./Алексеев В.Б. и др./. М., 1989;
5. Михайленко О.Р. Складання процесуальних актів у кримінальних справах. К., 1996;
6. Михеєнко М.М., Молдован В.В., Шибіко В.П. Кримінально-процесуальне право. К., 1997.