Нельзя требовать, чтобы содержание литературного произведения было совершенно новым, чтобы буквально все мысли, высказанные в нем, принадлежали самому автору. Это невозможно, так как на каждого писателя большое влияние оказывают и среда, в которой он живет, и ранее созданные работы аналогичной тематики. Если автор усвоит чужие мысли и, передавая их, сообщит им иную форму, носящую отпечаток его творческой деятельности, его индивидуальности, то этого будет достаточно, чтобы произведение считалось новым.
Абсолютная новизна произведения недостижима, и потому вводится понятие существенной новизны, под которой понимается проявление творческой самостоятельности автора, использование значительного количества новых элементов в произведении.
Законодатель, установив в качестве признака подлежащего охране произведения его творческий характер, не уточнил, что должно свидетельствовать о таком характере. Поэтому неудивительно, что в судебных актах встречаются различные варианты толкования данного положения. Так, порой критерий творческого характера произведения распадается на три составляющие: новизну, оригинальность и уникальность, однако подобный подход представляется спорным.
Необходимо учитывать, что хотя правило об охране двух одинаковых, независимо друг от друга созданных произведений отсутствует в Законе об авторском праве и в Законе о программах для ЭВМ (очевидно, ввиду презумпции нереальности подобной ситуации), тем не менее, оно должно применяться к различным объектам авторского права. Идентичными могут быть не только топологии интегральных микросхем. Многие иные объекты - программы для ЭВМ, базы данных, архитектурные проекты, произведения дизайна, карты, фотографии - также часто не являются уникальными. Мнение о невозможности появления двух тождественных произведений в полной мере справедливо лишь в области литературы. Вместе с тем следует признать, что ввиду отсутствия особого регулирования данных случаев для иных объектов оба произведения в случае доказанности самостоятельного творческого их создания охраняются на общих основаниях.
Произведение становится объектом авторского права лишь при условии его выражения в объективной форме. Пока мысли и образы не проявились вовне, а существуют лишь как творческий замысел автора, они не могут быть восприняты другими людьми, поэтому нет необходимости в их защите с помощью норм авторского права.
Авторское право распространяется на любые программы для ЭВМ и базы данных, представленные в объективной форме, независимо от материального носителя. Форма закрепления информации роли не играет: программы и базы данных подлежат охране как в электронном виде, так и при распечатке на бумажном носителе. При этом право собственности на материальный носитель не связывается с авторским правом на программу для ЭВМ или базу данных.
Как было указано, программы для ЭВМ охраняются с момента их создания. При этом в настоящее время факт разработки вредоносной программы по российскому законодательству является преступлением вне зависимости от дальнейшего характера ее использования.
В целях признания создания вредоносной программы уголовно наказуемым деянием в УК РФ закреплены два конструктивных признака - заведомость действия программы и его несанкционированность. При этом под несанкционированностью понимается достижение результата без разрешения владельца ЭВМ или иного законного полномочия, а под заведомостью - убеждение лица в определенном характере действия программы, сложившееся на основании известных ему объективных признаков. Соответственно вредоносность определяется в зависимости не от назначения программы, а от способа ее использования.
Вместе с тем не все программы, которые по характеру действия могут быть отнесены к вредоносным (т.е. заведомо приводят к последствиям, указанным в ст. 273 УК РФ), создаются исключительно с противоправной целью. В частности, вредоносные программы разрабатываются специально для проверки действия антивирусных программ для ЭВМ, для исследования устойчивости к ним иных программ или в качестве эксперимента (первая вредоносная программа Ф. Коена была создана именно с этой целью).
Таким образом, как представляется, опасность преступления определяется целью лица, создающего вредоносную программу, наделить ее свойствами, способными привести к несанкционированному уничтожению, блокированию, модификации либо копированию информации, нарушению работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети. В связи с этим криминализация рассматриваемого преступления связывается не с объективным признаком (характеристикой программы как заведомо приводящей к несанкционированным действиям), поскольку, как отмечалось, одна и та же программа может быть использована как в противоправных, так и в социально полезных целях, а с субъективным признаком - целью последующего несанкционированного уничтожения, блокирования, модификации либо копирования информации, нарушения работы ЭВМ, системы ЭВМ или их сети.
Следует обратить внимание и на то обстоятельство, что по способу и характеру создания вредоносные программы не отличаются от иных программ для ЭВМ - они могут быть плодом творчества и иметь объективную форму. С учетом того, что законодательство об авторском праве не указывает в качестве признака охраноспособности произведения назначение программы, вредоносная программа теоретически должна охраняться авторским правом. Более того, в ст. 1261 четвертой части ГК РФ специально обращается внимание на то, что охраняются авторские права на все виды программ для ЭВМ.
Таким образом, хотя авторское право на произведение возникает с момента его творческого создания и воплощения в материальную форму вне зависимости от назначения и достоинства, по признаку назначения произведения в защите авторского права может быть отказано. Иной подход сделал бы невозможным действие антивирусных программ, основным и единственным назначением которых является уничтожение либо модификация вредоносных программ, что противоречило бы исключительному праву автора вредоносной программы на ее использование.
Теперь коснемся положений законодательства о возникновении авторского права в силу самого факта создания произведения, для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей.
Вместе с тем следует иметь в виду, что программы для ЭВМ, базы данных, имеют еще одну особенность по сравнению с иными объектами авторского права: автор может по своему желанию зарегистрировать программу для ЭВМ, базу данных или топологию интегральной микросхемы в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности (в настоящее время это Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам в системе Министерства образования и науки РФ).
Юридический факт регистрации произведения не является элементом юридического состава, в соответствии с которым возникает авторское право. Регистрация произведения как исключительно добровольный акт имеет лишь доказательственное значение, констатируя факт существования конкретного объекта на момент регистрации и имя его автора. Сведения, внесенные в реестр, рассматриваются как достоверные, ока не доказано обратное. Вместе с тем сам факт регистрации объекта не лишает иных лиц возможности оспаривать авторство, опираясь на иные доказательства.
Анализ правового положения лиц, являющихся субъектами авторских прав, - как авторов, так и иных правообладателей - может быть проведен с учетом того, являются ли правообладатели первоначальными или производными, обладают ли они личными неимущественными правами и (или) исключительным правом на использование произведения.
Под первоначальными правообладателями понимаются лица, у которых авторские права возникают вследствие создания произведения. Под производными - лица, получившие права в силу акта распоряжения правом первоначального правообладателя или в силу прямого указания закона (в случае наследования по закону).
В Российской Федерации первоначальным обладателем личных неимущественных прав по общему правилу является физическое лицо - автор, чьим непосредственным творческим трудом создано произведение.
Первоначальные личные неимущественные права возникают у физического лица в силу факта творческого создания им произведения, независимо от возраста и состояния дееспособности. От этих факторов зависит лишь возможность автора осуществлять свое исключительное право.
Отдельные авторы полагают возможным ввести в законодательство новую категорию - "программы для ЭВМ, созданные компьютером", предоставив исключительное право (и только это право) в отношении подобных программ лицу, осуществившему необходимые приготовления для создания такого произведения. Однако, подобный подход не соответствует ни современным представлениям в области техники (в части самостоятельной деятельности компьютера), ни действующему гражданскому законодательству (в части возникновения авторских прав на произведения, не имеющие творческого характера). Компьютер или отвечающая за его работу программа не может самостоятельно создавать другие программы. Машиной всегда руководит человек, который добивается нужного результата своим творческим трудом с использованием компьютера; машина при этом служит лишь средством, инструментом. В связи с этим автором программы независимо от способа ее создания по российскому законодательству всегда будет физическое лицо, а не устройство, им использованное.
Если произведение создано в результате совместной творческой деятельности двух или более физических лиц, то каждое такое лицо признается автором всего произведения в целом (ст. 1258 четвертой части ГК РФ). Факт соавторства не зависит от того, состоит ли объект авторского права из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение, или является неделимым. При этом, однако, совокупность отдельных частей должна составлять цельное произведение.