Правовое регулирование отношений в сфере государственной службы. Рассмотрение данного вопроса следует начать с установления соотношения между конституционным правом гражданина РФ на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции РФ) и его трудовыми правами (ст. 37 Конституции РФ).
Как известно, право каждого человека на равный доступ к государственной службе в своей стране было провозглашено еще во Всеобщей декларации прав человека (ч. 2 ст. 21), которая была принята Генеральной Ассамблеей ООН 10 декабря 1948 г. Однако ни одна Советская Конституция право гражданина на равный доступ к государственной службе специально не закрепляла. Государственная служба рассматривалась как одна из многих разновидностей обычной трудовой деятельности. У отдельных ученых-юристов, в том числе административистов, продолжает сохраняться взгляд на государственную службу через призму трудовых прав гражданина. В частности, имеет место точка зрения, согласно которой государственная служба является формой реализации конституционного права граждан на труд. Ю.М. Козлов, рассматривая права граждан в сфере реализации исполнительной власти, говорит об осуществлении права на труд в форме государственной службы. Это право ученый причисляет к правам, относящимся к общему правовому статусу личности и непосредственно реализуемым в сфере государственного управления. Однако в настоящее время, вряд ли можно признать верным утверждение, что государственная служба является формой реализации конституционного права гражданина на труд. Прежде всего Конституция РФ 1993 г. право гражданина на труд вообще не закрепляет. Она провозглашает лишь свободу труда, т.е. право каждого по своему усмотрению распоряжаться своими способностями к труду. Думается, на современном этапе государственного строительства в России правильным будет говорить о том, что право гражданина РФ на равный доступ к государственной службе (ч. 4 ст. 32 Конституции РФ) есть не что иное, как самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина РФ на участие в управлении государством. Совершенно логично и закономерно, поэтому, что в Конституции РФ 1993 г. трудовые права гражданина и его права на участие в управлении государством закреплены в разных статьях. Первые - в ст. 37, вторые - в ст. 32 Конституции РФ.
Данное положение представляется весьма важным не только для настоящего исследования, но и для изучения более общей проблемы соотношения публичного и частного права. Опираясь на него, можно сделать вывод, что государственная служба в целом и все ее разновидности не только могут, но и должны исследоваться прежде всего именно в рамках науки административного права и регламентироваться главным образом нормами данной отрасли.
Как известно, применительно к институту государственной службы соотношение специального, в основном административного и трудового, законодательства в самом общем виде определяется в ч. 3 ст. 4 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ". Там, в частности, предусматривается, что на государственных служащих распространяется действие законодательства РФ о труде с особенностями, предусмотренными данным Федеральным законом. При таком положении уместно задаться вопросом: имеет ли законодательство о государственной службе, прежде всего нормы Федерального закона "Об основах государственной службы РФ", приоритет в отношении трудового законодательства? На этот вопрос, по нашему мнению, должен быть дан однозначно утвердительный ответ. Но известны противоположные мнения. Так, А.Ф. Ноздрачев утверждает, что "закон о государственной службе не устанавливает приоритет законодательства о государственной службе перед трудовым законодательством, а лишь упоминает об особенностях трудовых отношений в государственной службе". Однако с такой позицией согласиться трудно. На практике имеет место несомненный приоритет законодательства о государственной службе перед трудовым законодательством, хотя Федеральный закон "Об основах государственной службы РФ" действительно формально его не закрепляет. Этот приоритет состоит в том, что при возникновении коллизий, т.е. когда одни и те же отношения одновременно урегулированы и нормами трудового, и нормами административного законодательства предпочтение отдается нормам Федерального закона "Об основах государственной службы РФ", которые относятся к административному законодательству. Видимо, стоит нормативно закрепить приоритет специального законодательства о государственной службе перед законодательством трудовым при регулировании отношений на государственной службе.
В юридической науке наблюдаются различные подходы к решению вопроса о таком соотношении. Так, высказывается мнение о том, что становление государственной службы в России сопровождается "своего рода инверсией главенствовавших ранее трудовых отношений в отношения государственной службы, которая наступает там и тогда, где и когда происходит реальное разделение гражданского общества и государства". Таким образом, говорится, что налицо обычная перестановка (одно из значений латинского термина "inversio" дословно означает перестановка. ), т.е. по логике цитируемого автора, механический перенос норм трудового права в законодательство о государственной службе. Однако с таким подходом вряд ли можно согласиться. Дело в том, что ни о какой инверсии речь идти не может. Даже беглый анализ норм Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" позволяет прийти к выводу, что в чистом виде нормы трудового права в нем не воспроизводятся. Безусловно, определенное сходство отдельных норм Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" с таковыми имеется, но, полагаем, не более того. Видимо, речь в данном случае надо вести не об инверсии, а скорее о рецепции (латинский термин "receptio" означает принятие, прием. ), т.е. о заимствовании путем своеобразной адаптации и приспособлении норм трудового права к условиям государственной службы. Следовательно, речь будет идти не о механическом переносе норм трудового права в законодательство о государственной службе, но об их качественной, т.е. содержательной, трансформации и, уже в измененном виде о заимствовании институтом государственной службы.
Достаточно оригинальное решение проблемы соотношения трудового и административного права предлагает томский трудовик В.М. Лебедев. Ученый говорит о субсидиарном заимствовании норм трудового права административным правом, которое им определяется как своего рода "правовая диффузия". Такие нормы становятся элементом отрасли права, которой они заимствуются для урегулирования нетипичных, более сложных по своей структуре для нее отношений, в частности административно-трудовых. Вот почему, по мнению В.М. Лебедева, некорректно соглашаться с отнесением к трудовому праву, например, норм, регламентирующих труд государственных служащих. Кроме того, особо подчеркивается, что субсидиарность, в какой бы форме она ни проявлялась, не отражается на единстве предмета как отрасли-донора, так и отрасли-реципиента. На этом основании В.М. Лебедев приходит к выводу о том, что применительно к государственной службе речь идет о расширении сферы действия, а не предмета регулирования трудового права. В общем, следуя логике В.М. Лебедева, соответствующие нормы остаются не чем иным, как нормами трудового права, но используются применительно к регулированию особой группы общественных отношений на государственной службе.
Нельзя не отметить, что идея субсидиарности применительно к рассматриваемому вопросу не чужда и некоторым административистам. Так, Ю.М. Козлов, анализируя разграничение между административным и финансовым, трудовым, экологическим, предпринимательским правом, приходит к выводу: значительная часть относящихся к их предмету отношений фактически регулируется нормами административного права и
свойственными ему правовыми средствами. Если говорить о трудовых отношениях, то, по мнению Ю.М. Козлова, нормами административного права, в частности, определяется порядок возникновения и прекращения государственно-служебных отношений, трудовые отношения, составляющие предмет трудового права, возникают и прекращаются во многих случаях на основе административных актов (например, государственно-служебные отношения). При такой постановке вопроса административному праву отводится как бы вспомогательная, в общем второстепенная, роль, а государственно-служебные отношения фактически признаются не чем иным, как разновидностью трудовых отношений, которые имеют только лишь особый, административно-правовой порядок возникновения, но суть их от этого, естественно, не меняется. Как видно, в данном случае названные отношения безоговорочно признаются трудовыми, но только с той разницей, что для их регулирования в определенной мере использованы нормы административного права. Чем не субсидиарность? Нужно сказать, что в современной науке административного права имеются последовательные противники идеи субсидиарности на государственной службе. На такой позиции, в частности, стоит А.Ф. Ноздрачев. Он предлагает "преодолеть субсидиарное регулирование государственной службы трудовым законодательством, ввести режим публичного регулирования". Аргументация в пользу такого подхода ученый верно отмечает, что на государственной службе господствует императивный подход: разрешено только то, что прямо указано в законе. Трудовое право как отрасль частного права не соответствует базовым условиям субсидиарного применения в отношении к госслужащим. Правда, А.Ф. Ноздрачев не вполне прав, когда говорит о том, что на государственной службе господствует императивный метод регулирования. Правильнее было бы сказать, что такой подход только медленно и постепенно начинает доминировать. Специальное законодательство о государственной службе главным образом из-за своей незавершенности все еще сохраняет широкие возможности для применения диспозитивного метода регулирования.
Приходится признать, что идеи субсидиарности довольно прочно утвердились в России, причем не только в юридической науке. Они приобрели немало сторонников и сохраняют устойчивые позиции. Достаточно сказать, что в президентской Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 г. прямо закреплено: законодательство РФ, в том числе трудовое законодательство, будет использоваться на основе субсидиарности по отношению к законодательству о государственной службе. Правда, указанная концепция не имеет статуса нормативного правового акта. Это вселяет надежду, что в данной части ее положения все же будут пересмотрены.
Будущее правового регулирования государственной службы видится не в субсидиарном заимствовании норм различных отраслей права, а в переходе на регулирование государственной службы исключительно нормами специального административного законодательства, которое должно быть максимально полно систематизировано.
Наконец, среди административистов сохраняется в какой-то степени ортодоксальная, сложившаяся еще в советский период государственного строительства точка зрения на соотношение административного и трудового права применительно к регулированию отношений на государственной службе. Она была высказана и аргументирована в конце 40-х годов XX в. видным представителем науки трудового права А.Е. Пашерстником. Он полагал, что «линия разграничения между трудовым и административным правом лежит в плоскости различия между положением государственных служащих в трудовом процессе и их положением во внешней среде. Отношения с внешней средой являются областью административного права, отношения в процессе труда - областью трудового права».
Такой точки зрения продолжают придерживаться ряд авторитетных административистов, в частности, В.М. Манохин и А.П. Коренев. Так, В.М. Манохин считает, что деятельность государственных служащих регламентируется нормами административного права только в процессе выполнения или обеспечения выполнения ими организующих функций. Отношения же служащего с органом по поводу своего труда (нормирование, оплата и т.д.), по его мнению, к управлению не относятся и регулируются поэтому нормами трудового права, подобно отношениям рабочего с соответствующими должностными лицами и структурными подразделениями. Близкую позицию занимает А.П. Коренев, который считает, что, осуществляя свои служебные права и обязанности, государственные служащие вступают в государственно-служебные отношения, регламентируемые административным правом, а в качестве носителей личных прав они являются участниками трудовых отношений, предусматриваемых трудовым правом. Примером последних, по мнению А.П. Коренева, являются отношения, возникающие в процессе труда служащих государственных органов, например их социальное обеспечение в старости, в случае болезни, инвалидности, а также вопросы, связанные с охраной труда.
Иначе ставит проблему Ю.Н. Старилов. По его мнению, речь должна идти о разграничении публично-правовых отношений в сфере государственной службы и трудовых отношений, возникающих в той же сфере между работодателем и работниками по найму. Таким образом, он предлагает разграничивать не отношения внутри самой системы государственной службы, которую, видимо, в данном случае понимает в широком смысле, т.е. не только как деятельность по обеспечению полномочий государственных органов, но и как работу в государственных организациях и учреждениях. Однако такое разграничение в современных условиях особых трудностей не представляет, так как система государственных органов достаточно четко определена в федеральном и региональном законодательстве. Напротив, намного сложнее и вместе с тем актуальнее проблема разграничения административного и трудового права, исходя из содержания ч. 3 ст. 4 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ". Как отмечалось выше, она гласит: на государственных служащих распространяется действие законодательства РФ о труде с особенностями, предусмотренными Федеральным законом "Об основах государственной службы РФ". Таким образом, чем больше предусмотрено таких особенностей, тем уже сфера применения на государственной службе трудового законодательства, в то время как Ю.Н. Старилов говорит не о чем ином, как об отграничении государственной службы от во многом схожих с ней по содержанию видов деятельности (например, работа в административно-управленческом аппарате государственных учреждений и организаций). Полагаем, что сейчас речь должна идти уже не о разграничении, а о последовательном вытеснении и в конечном счете о полной замене норм трудового права, пока еще регулирующих немалую часть отношений на государственной службе, на нормы административного права, поскольку очевидно, что даже при разграничении, если таковое и произойдет, часть отношений на государственной службе все равно будет регулироваться нормами трудового права, т.е. применение диспозитивного метода (пусть в усеченном виде) все же сохранится на государственной службе. Вряд ли это соответствует потребностям государственного строительства в России на его современном этапе, в условиях переходной экономики.
Представители науки трудового права с большим или меньшим единодушием признают, что только служба в Вооруженных Силах, в органах внутренних дел, пограничных войсках, контрразведке и внешней разведке к предмету трудового права не относится, а составляет предмет административного права. Отмечается, что служба в указанных органах выходит за рамки трудовых отношений и обычной работы. Как видно, в данном случае речь идет исключительно о профессиональной деятельности государственных служащих различных видов милитаризованной (военизированной) государственной службы. Однако отдельные трудовики делают оговорки. Так, К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова, признавая, что труд работников МВД, ФСБ, военнослужащих регламентируется нормами административного права, одновременно и, в общем, не без основания подчеркивают, что в регулировании соответствующим законодательством труда (службы) военнослужащих, работников госбезопасности и внутренних дел ныне в значительной степени использованы нормы трудового права, если иное не
предусмотрено законом25. Более того, названные авторы обращают внимание на наблюдающуюся, по их мнению, тенденцию к объединению соответствующих отношений по труду, например в сфере военной службы, в отрасль трудового права, которая тогда будет иметь новое направление и основание дифференциации с учетом особенностей труда26. Видимо, точнее было бы сказать о подотрасли трудового права.
Что касается так называемой гражданской государственной службы, то применительно к ней представители науки трудового права едины во мнении: в силу наемного характера государственной службы трудовые отношения государственных служащих следует отнести к предмету трудового права27. На современном этапе государственного строительства такой подход, думается, вряд ли приемлем.
Представители науки трудового права обосновывают изъятие из предмета их отрасли значительного блока отношений на государственной службе тем, что такая служба связана с выполнением особых функций государства, в частности функции оборонной, либо предлагается это делать с учетом особенностей труда . Правда, о каких именно особенностях труда идет речь, не поясняется. Очевидным представляется только то, что особенности труда на государственной службе обусловлены специфическими функциями государства по организации обороны, охране общественного порядка, борьбе с преступностью и др. Думается, что в решающей степени такие особенности зависят от традиционно сложившейся роли государства в обществе, а также обусловлены теми задачами, которые перед ним стоят на конкретном этапе его исторического развития. Учитывая это, более предпочтительной выглядит точка зрения О.В. Смирнова, нежели позиция, которой придерживаются К.Н. Гусов и В.Н. Толкунова. Функции государства обусловлены целями существования данного социального института, а значит, производны от них. Функция - это, по определению Ю.М. Козлова, - ведущее направление деятельности субъекта. Более полное и глубокое осмысление содержания понятия "функция" обнаруживается у К.С. Вельского. В его интерпретации функция - это не только ведущее (у К.С. Вельского - "основное". - Авт.) направление деятельности субъекта, но и цели, которые государство ставит перед соответствующим субъектом, и правовые средства (обязанности и полномочия), которые применяются для достижения поставленных целей. Поэтому именно реализация государственными служащими функций государства предопределяет их публично-правовой статус. Нельзя не сказать, что последние годы в специальной литературе периодически высказываются идеи регулировать отношения на государственной службе нормами неких "гибридных" образований типа "служебного трудового права" или скажем "публичного трудового права". Так, предпринималась попытка теоретически обосновать существование некоего служебного трудового права, которое понимается как межотраслевой институт, представляющий собой систему норм трудового и административного права, имеет свой обособленный предмет правового регулирования - государственную должность. На этом основании делается вывод о том, что государственная служба как профессиональная деятельность государственного служащего не существует вне служебно-трудового правоотношения. Отдельные философы, пытающиеся исследовать проблемы правового регулирования государственной службы, ставят вопрос о конструировании нового раздела публичного права, а именно: публичного трудового права. Несостоятельность подобного предложения вполне очевидна. Трудовое право традиционно опосредует частные интересы работника и работодателя, основанные на договоре между ними. Эта схема не приемлема для государственной службы, где во главу угла положены публичные интересы. Следуя подобной логике, с таким же успехом можно было бы говорить, например, о существовании публичного гражданского права.
Завершая анализ полемики между административистами и представителями науки трудового права о природе правового регулирования отношений на государственной службе, можно сделать один весьма важный вывод. Думается, речь должна идти о своеобразной либертации (лат. "libertatio" - освобождение ), т.е. об освобождении специальных норм административного права о государственной службе от их принудительной подмены нормами трудового права, которая произошла в советский период государственного строительства в России и которая пока лишь частично преодолена в последнее десятилетие как на конституционном уровне, так и в целом в законодательстве. Такого рода подмена базировалась на положении марксистско-ленинской правовой доктрины о постепенном отмирании государства по мере продвижения страны к коммунистической общественно-экономической формации. Кстати сказать, излишний радикализм, который имел место при распространении в 1918-1922 гг. КЗоТ на государственных служащих, пусть неохотно, но все же признается отдельными представителями науки трудового права. В частности, С.А. Иванов, анализируя данное обстоятельство, приходит к выводу, что подобного рода изменение, по его мнению, было сделано без углубленного учета специфики государственной службы.
Немаловажным применительно к проблеме соотношения административного и трудового права на государственной службе представляется вопрос о терминологии. Представители науки трудового права, в общем, справедливо упрекают административистов в заимствовании терминов трудового законодательства, когда речь идет о государственной службе. Действительно, в публикациях административистов по проблемам государственной службы обычным делом является употребление таких терминов, как "работник", "работодатель", "поступление на работу" и многие другие. В той или иной степени этим "грешит" едва ли не абсолютное большинство отечественных административистов, исследующих проблемы государственной службы. Приходится признать, что в их число попали и такие признанные авторитеты в области государственной службы, как В.М. Манохин, А.Ф. Ноздрачев и целый ряд других. В значительной степени этому способствует законодательство, которое изобилует подобными терминами в тех случаях, когда идет речь о государственных служащих. Все это приводит к тому, что и в правоприменительной практике также широко используют подобного рода термины. Речь идет о должностных инструкциях государственных служащих, трудовых договорах, которые с ними заключаются в письменной форме, правовых актах по кадровым вопросам и в других подобного рода документах. Правда, отмечаются и некоторые позитивные сдвиги. В ряде положений о федеральных органах исполнительной власти проводится четкая грань между государственными служащими и работниками центрального аппарата этих органов. Так, в п/п 11) п. 10 Положения о Государственном комитете РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу, утвержденного постановлением Правительства РФ от 24 ноября 1999 г, установлено, что председатель Госстроя России назначает на должность и освобождает от должности в установленном порядке федеральных государственных служащих и работников центрального аппарата Комитета. Однако такой подход пока следует признать скорее редким исключением, чем правилом. Поэтому руководителям органов власти всех уровней следовало бы более тщательно проанализировать законодательство о государственной службе на предмет его "очищения" от терминологии, присущей законодательству о труде. Ученым-юристам, прежде всего из числа административистов, также более внимательно надо подходить в своих публикациях по проблемам государственной службы к терминологии, имея в виду исключение из употребления в них понятий трудового законодательства, место которых должны прочно занять специальные термины, содержащиеся в Федеральном законе "Об основах государственной службы РФ".
Проблема метода регулирования отношений на государственной службе.