Наиболее ярким выражением диспозитивного, т.е. частноправового, начала на государственной службе является трудовой договор. В ч. 6 ст. 21 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" устанавливается, что гражданин поступает на государственную службу на условиях трудового договора, заключаемого на неопределенный срок или на срок не более пяти лет. Поступление гражданина на государственную службу оформляется приказом по государственному органу о назначении его на государственную должность государственной службы. Данные положения являются ключевыми при решении вопроса о соотношении трудового и административного права на государственной службе.
Категория "трудовой договор" относится к числу хорошо разработанных и в законодательстве, и в юридической науке, в данном случае - в науке трудового права. Соответствующее понятие нормативно закреплено в ст. 58 Трудового кодекса РФ (ранее ст. 15 КЗоТ РФ. ). Трудовой договор определяется как соглашение между работником и работодателем (физическим или юридическим лицом), по которому работник обязуется выполнять работу по определенной специальности, квалификации или должности с подчинением внутреннему трудовому распорядку, а работодатель (физическое либо юридическое лицо) обязуется выплачивать заработную плату и обеспечивать условия труда, предусмотренные законодательством о труде, коллективным договором и соглашением сторон. Трудовой договор (контракт), являясь двусторонней сделкой, представляет собой соглашение конкретного гражданина с конкретной организацией о его труде на данном производстве в качестве работника.
Применительно к государственной службе в постсоветский период проблема трудового договора постепенно стала приобретать несколько иное по сравнению с традиционным пониманием данного института звучание. Как представляется, это обусловлено разработкой отечественными учеными-юристами проблемы административного договора.
В юридической науке высказывается мнение о комплексном составе трудовых договоров на государственной службе. Так, А.В. Демин приходит к выводу, что эти контракты должны рассматриваться как комплексные правовые акты, содержащие элементы как трудового права, так и административного права. Например, по мнению названного автора, рабочее время и время отдыха входят в предмет трудового права. В то же время закрепление в контракте обязательств гражданина, поступающего на государственную службу, обеспечивать выполнение Конституции РФ и федеральных законов в интересах граждан, т.е. закрепление публично-правовых приоритетов в поведении служащего в случае возможного противоречия его частных и публичных интересов, - административно-правовой элемент контракта. В свою очередь А.П. Коренев и А. А. Абдурахманов выделяют такую разновидность административных договоров, как договоры "смешанного" типа. К их числу, по мнению этих авторов, следует отнести так называемые административно-трудовые договоры в том числе о поступлении граждан на государственную службу в органы государственного управления.
В общем, совершенно очевидно, что А.В. Демин, а вслед за ним А.П. Коренев и А.А. Абдурахманов фактически воспроизводят на современном этапе развития юридической науки воззрения известных юристов-трудовиков Н.Г. Александрова, А.Е. Пашерстника и некоторых других, сформулированные более 50 лет назад. Такого рода двойственная позиция в современных условиях представляется довольно спорной. Она ориентирована на своеобразный status quo, т.е. сохранение в неизменном виде сложившегося соотношения между административным и трудовым законодательством применительно к регулированию отношений на государственной службе. Вряд ли такой подход отражает реалии государственной службы. Приведенное утверждение подкрепляется анализом практики заключения трудовых договоров в федеральных органах исполнительной власти, в которых осуществляется так называемая гражданская государственная служба. В процессе своей научно-педагогической деятельности в образовательных учреждениях дополнительного профессионального образования, осуществляющих обучение по программам повышения квалификации и профессиональной переподготовки государственных служащих (например, Академия народного хозяйства при Правительстве РФ, Институт повышения квалификации государственных служащих Российской академии государственной службы при Президенте РФ и др.), автор имел возможность познакомиться с содержанием трудовых договоров, заключаемых с государственными служащими. Такой договор, как правило, содержит семь разделов (1. Предмет и срок действия трудового договора; 2. Обязательства сторон; 3. Права сторон; 4. Ограничения, связанные с государственной службой; 5. Оплата труда; 6. Рабочее время и время отдыха; 7. Условия действия и основания прекращения трудового договора). Анализ содержания нескольких десятков такого рода документов, проделанный автором, позволяет прийти к неутешительному для сторонников заключения трудовых договоров на государственной службе выводу: заключаемые трудовые договоры трафаретны и лишены содержательной нагрузки, они всего лишь воспроизводят нормы Федерального закона "Об основах государственной службы РФ", а также положения таких локальных правовых актов, как Правила внутреннего трудового распорядка и Положение о порядке оплаты труда. Воспроизводится основанная преимущественно на нормах трудового законодательства терминология трудовых договоров, заключаемых с государственными служащими. Возникает резонный вопрос: есть ли надобность в такого рода трудовых договорах, когда все их положения и без того урегулированы нормативно? Думается, на такой вопрос вряд ли может быть дан утвердительный ответ. Целесообразность сохранения трудовых договоров на гражданской государственной службе выглядит более чем сомнительно.
В последние годы в специальной литературе в рамках дискуссии о реформе государственной службы высказываются еще более далеко идущие предложения относительно сущности отношений на государственной службе. Даже традиционные трудовые договоры как основание возникновения отношений на государственной службе уже перестают устраивать наиболее радикально настроенных исследователей проблем государственной службы, особенно представляющих либеральное крыло экономической науки. Эффективным инструментом организации деятельности администрации они объявляют контрактный механизм. Однако ничего общего с трудовыми договорами (контрактами) он не имеет. Его суть сводится к замене административного назначения на должность служащего наймом его для выполнения определенных функций или решения задач на договорных условиях. По мысли автора такого подхода, "наем на работу осуществляется не по трудовому, а по гражданско-правовому договору (контракту)". Очевидно, такого рода гражданско-правовой договор оказывается не чем иным, как обычным договором подряда, который предусмотрен в гл. 37 Гражданского кодекса РФ либо в крайнем случае аналогом контракта, который заключается с руководителем предприятия. Подобные гражданско-правовые договоры предлагается распространить на "все уровни администрации, за исключением высшего, перед которым стоит задача реализации политических функций". Только применительно к высшему уровню рекомендуется сохранить механизм назначения. Причем безапелляционно утверждается, что с заменой на государственной службе трудовых договоров гражданско-правовыми ни много ни мало "конструктивно решается задача отграничения функций политического руководства от государственного управления". Наконец, без какой-либо убедительной аргументации утверждается, что именно в разработке и повсеместном внедрении контрактной системы формирования кадрового состава органов управления состоит общее направление организационно-правовой реформы администрации. Очевидно, что такой подход представляет собой крайнюю форму использования диспозитивного метода при регулировании отношений на государственной службе. В условиях переходной экономики и незавершенности проводимых в стране преобразований гражданско-правовые договоры следует признать абсолютно неприемлемыми для регулирования государственной службы. Попытки их внедрения, несомненно, окажут деструктивное воздействие на государственный аппарат, окончательно дезорганизуют его и без того не слишком эффективную работу. Причем это будет сделано как раз тогда, когда нужна наиболее четкая и слаженная работа всех органов государственной власти, особенно ее исполнительной ветви, без которой невозможно успешное завершение ранее начатых демократических преобразований в экономической и политической сферах.
Авторы, ратующие за введение на государственной службе гражданско-правовых договоров как основы взаимоотношений между органом управления и гражданином, поступающим на государственную службу, неизбежно столкнутся с целым комплексом проблем, обусловленных спецификой гражданско-правового договора, т.е. договора подряда. Уместно напомнить, что согласно ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Одна из таких проблем в том, что договор подряда не предусматривает соблюдения государственным служащим, как одной из его сторон, правил внутреннего трудового распорядка, тогда как такое соблюдение согласно п. 6) ст. 10 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" - одна из основных обязанностей государственного служащего. Расчет между подрядчиком и заказчиком осуществляется по конечному результату. Сам процесс исполнения подрядчиком взятых на себя обязательств значения не имеет. Главное - результат, обусловленный договором. В случае внедрения на государственной службе гражданско-правовых договоров постоянный государственный аппарат немедленно прекратил бы свое существование. Это главное, но далеко не единственное последствие возможного расширения применения диспозитивного метода при регулировании отношений на государственной службе.
В контексте вопроса о трудовом договоре на государственной службе имеет значение проблема его сторон. Если признать государственно-служебное отношение договорным, то, бесспорно, одной из них является лицо, поступающее на государственную службу. Сложнее дело обстоит с четким определением другой стороны. Государство как таковое или же государственный орган, в штатном расписании которого предусмотрена соответствующая государственная должность, выступают в качестве второй стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим. Ученые-юристы имеют на этот счет разные мнения. Так, А.Ф. Нуртдинова полагает, что рассматривать государство в качестве работодателя можно лишь в глобальном социально-экономическом плане. В строго юридическом смысле, по ее мнению, работодателем выступают конкретные учреждения или предприятия. Они вступают в трудовые отношения и несут ответственность за соблюдение законодательства и договоров о труде. Другие авторы полагают возможным рассматривать в качестве второй стороны трудового договора непосредственно государство, а не его орган.
Думается, в данном случае имеет смысл обратиться к теории юридической личности государства. Она рассматривает государство как юридическое лицо, видит в различных государственных учреждениях "не что иное, как органы единой государственной личности". Конституция 1993 г. дает веские основания именно для такой интерпретации. Как известно, в ст. 2 Конституции прямо и однозначно закреплено: признание, соблюдение и защита прав человека и гражданина - обязанность государства. Именно государства как такового, а не его отдельных органов или должностных лиц. Таким образом, можно говорить о приемлемости теории юридической личности государства в современной России. Следовательно, государство, т.е. сама Российская Федерация, не только в глобальном социально-экономическом, как полагает А.Ф. Нуртдинова, но и в строго юридическом смысле вполне может рассматриваться наряду с гражданином как самостоятельная сторона государственно-служебного правоотношения. Такое понимание положения государства постепенно осознается и, как следствие, начинает утверждаться в законодательстве. Можно считать, что первые шаги в этом направлении уже четко просматриваются. В ст. 16 проекта Федерального закона "О системе государственной службы РФ" (по состоянию на декабрь 2001 г.), который разрабатывается в соответствии с Концепцией реформирования системы государственной службы РФ, устанавливается, что государственным нанимателем для федеральных государственных служащих является РФ, а для государственных служащих субъектов РФ - соответствующий субъект РФ. Полномочия государственного нанимателя от имени РФ либо субъекта РФ возлагаются соответственно на федеральный государственный орган, или на государственный орган субъекта РФ, либо на лицо, замещающее конституционную должность или конституционную (уставную) должность. Очевидно, что в данном случае принято принципиально важное, но все же половинчатое решение. Но даже в такой форме это явный прогресс. Такой подход позволяет говорить, что государственная служба медленно, но все же движется в сторону установления режима публично-правового регулирования. Это отвечает потребностям современного этапа государственного строительства в России, на котором идет укрепление государственных институтов.
Таким образом, налицо веские основания полагать, что в рамках реформирования государственной службы работодателем все же будет признана собственно Российская Федерация, а не конкретное министерство либо иной государственный орган. Причем такой орган будет действовать от имени РФ, которая передаст ему соответствующее полномочие. Возможно, Президент РФ как глава государства, который согласно ч. 4 ст. 80 Конституции РФ представляет Российскую Федерацию внутри страны, должен будет издать специальные указы о делегировании конкретным государственным органам полномочий выступать от имени РФ. В проекте Федерального закона "О системе государственной службы в РФ" (по состоянию на декабрь 2001 г.) предусмотрено, что государственный служебный контракт (будущий аналог используемого ныне в законодательстве понятия "трудовой договор". - Авт.) будет заключаться от имени РФ соответствующим государственным органом или лицом, замещающим конституционную должность РФ, или конституционным (уставным) государственным органом субъекта РФ. Вряд ли только после этого в положении государственного служащего реально что-либо существенно изменится. Ожидаемая стабильность правового положения государственного служащего, за достижение которой собственно и идет борьба, а значит, повышение его профессионализма и ответственности вряд ли наступит. На наш взгляд, постановка вопроса о сторонах договора, заключаемого с государственным служащим, представляется достаточно надуманной. Суть вопроса видится совсем в другом. По большому счету не так уж важно, какой субъект выступает в качестве второй стороны трудового договора, заключаемого с государственным служащим, - сама Российская Федерация или государственный орган (должностное лицо), выступающий от ее имени. Важно другое: нужен ли вообще договор на государственной службе как основа взаимоотношений между государственным служащим и государством как таковым или его органом? В современных условиях должен быть дан отрицательный ответ на этот вопрос.
Необходимо законодательно закрепить отказ от признания отношения "государственный служащий - государство" в качестве трудового, а значит, договорного. Хотелось бы напомнить, что еще Г.В.Ф. Гегель, анализируя значение для государства института государственной службы, специально подчеркивал: "государственная служба требует жертвования самостоятельным и случайным удовлетворением субъективных целей и именно этим дает право находить такое удовлетворение в сообразном долгу выполнении служебных обязанностей и только в нем". В результате мыслитель приходит к выводу о том, что должностное отношение не есть и договорное отношение, хотя здесь и налицо двойное согласие и
выполнение обязательств с обеих сторон. Поэтому в перспективе следует отказаться от понятия "наем на государственную службу". Государственный служащий ни в коем случае не должен рассматриваться как наемный работник, пусть даже имеющий существенные отличия в своем правовом положении, т.е. то, что имеет место сейчас в законодательстве. Государственный служащий - агент государства. Его положение должно быть приближено к положению федерального судьи. Это следует сделать прежде всего в части, касающейся юридического оформления приобретения полномочий, назначения на должность и освобождения от должности. Только тогда будет обеспечена реальная стабильность правового положения государственного служащего, которая позволит укрепить государственный аппарат. Реализация данного предложения видится по следующей схеме. Количество государственных должностей на федеральной государственной службе должно определяться федеральным законом. Поступление на государственную службу должно осуществляться на конкурсной основе и юридически оформляться от имени РФ актами Президента РФ или Правительства РФ - для федеральных государственных служащих, актами высших должностных лиц регионов от имени субъектов РФ - для государственных служащих субъектов РФ. Возможно делегирование указанными органами и должностными лицами своих полномочий. Пребывание на государственной службе не должно связываться с замещением конкретной государственной должности. Должна быть установлена процедура определения на должность. Такое определение осуществляется правовыми актами руководителя соответствующего государственного органа или его аппарата из числа лиц, уже пребывающих на государственной службе, в том числе тех, которые в данный момент государственную должность государственной службы не замещают.
Несомненный интерес для уяснения соотношения административного и трудового права представляет проблема совместительства на государственной службе. Как известно, согласно ст. 282 Трудового кодекса РФ совместительство есть выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Возможность государственного служащего работать по совместительству строго ограничена законом. Он не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, кроме научной, педагогической и иной творческой деятельности (например, чтение лекций, написание книг и т.п.) (п. 1ч. 1. ст. 11 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ"). Правда, для отдельных государственных служащих установлен полный запрет на работу по совместительству. В соответствии с Постановлением Съезда народных депутатов
РСФСР "О механизме народовластия в РСФСР" от 20 июня 1990 г. не допускается совмещение должности руководителя государственного органа власти или управления с любой другой должностью. Отсюда видно, что, например, председатель государственного комитета или начальник федерального надзора, которые, будучи руководителями соответствующих федеральных органов исполнительной власти, одновременно являются государственными служащими, ни при каких условиях не могут работать по совместительству.
Однако для абсолютного большинства работников законодательство не препятствует совмещению иной работы с государственной службой, т.е. когда в качестве основной у гражданина выступает работа, на которой он оформлен на полную ставку, а исполнение обязанностей, скажем, по государственной должности на государственной службе осуществляется по совместительству, на 0.5 или даже на 0.25 от ставки. Наконец, гражданин может быть принят на государственную службу на условиях совместительства и в том случае, если он не имеет так называемой основной работы. В подобных случаях вполне уместно задаться вопросом: является ли такое совместительство государственной службой, а сам такой совместитель государственным служащим? Думается, при современном состоянии законодательства на этот вопрос вряд ли можно дать утвердительный ответ. Дело в том, что ч. 1 ст. 3 Федерального закона "Об основах государственной службы РФ" среди признаков государственного служащего, в частности, называет исполнение гражданином обязанностей по государственной должности государственной службы. Как видно, предполагается, что соответствующие полномочия осуществляются по государственной должности, а не по части этой должности. Наконец, было бы странно, если бы государственная служба как профессиональная деятельность по осуществлению полномочий государственных органов осуществлялась как бы между прочим, попутно с другой, главной для человека работой.
Вот почему, совместитель на государственной службе, строго говоря, государственным служащим признан быть не может. Это подтверждается и законодательством и правоприменительной практикой, сложившейся в государственных органах. Например, совместители на государственной службе и члены их семей не имеют права пользоваться ведомственными медицинскими учреждениями, им не выплачиваются предусмотренные для штатных сотрудников поощрительные денежные выплаты в связи с юбилеями. В общем, различия между государственными служащими, замещающими должности на полную ставку, и совместителями имеются, причем они особенно заметны в части, касающейся предоставления социальных гарантий, предусмотренных для государственного служащего законодательством и локальными правовыми актами.
Государственная должность - это сложное и вместе с тем первичное образование на государственной службе. Она определяет полномочия лица ее замещающего (права, обязанности, гарантии, ответственность). Реализация должностных полномочий предполагает наличие у лица всего комплекса полномочий, а не какой-либо их части. Вот почему необходимо нормативно закрепить принцип неделимости государственной должности и вытекающее из него положение о том, что государственная служба может быть только основной деятельностью гражданина. Следовательно, нужно установить запрет на совмещение работы с государственной службой, тогда как право государственного служащего на совмещение государственной должности с разрешенными ему оплачиваемыми видами деятельности нужно сохранить.
Следовало бы отметить, что в ряде государств, прежде всего тех, что относятся к англо-саксонской правовой семье (например, Великобритания, Новая Зеландия, США), реализуются идеи, прямо противоположные тем, которые выдвигаются и обосновываются в настоящей статье. Там императивные начала в сфере государственной службы ослабевают, уступая место началам диспозитивным. Расширяется практика договорного регулирования, происходит отказ от жесткой иерархии государственных должностей, изменяется порядок финансирования государственного аппарата, имея в виду перевод его на смешанную форму с привлечением внебюджетных средств. В общем, речь идет о введении в сфере государственной службы методов, принятых в бизнесе при регулировании трудовых отношений. Особенно радикальные преобразования такого рода произошли в Великобритании. Опыт реформы британской гражданской службы весьма обстоятельно освещен в специальной литературе.
Кроме того, Генеральная конференция Международной Организации Труда приняла Конвенцию о защите права на организацию и процедурах определения условий занятости на государственной службе от 27 июня 1978 г. (Конвенция о трудовых отношениях на государственной службе). Этот международно-правовой документ применяется ко всем государственным служащим как лицам, нанятым государством. Такой подход дает представителям науки трудового права дополнительный аргумент в пользу признания отношений на государственной службе не иначе как трудоправовыми. По состоянию на декабрь 2001 г. Конвенцию о трудовых отношениях на государственной службе ратифицировали 39 государств, в том числе Великобритания, Дания, Испания, Италия. Напротив, Германия, Франция и во многом ориентирующаяся на их опыт организации государственной службы Россия этого не сделали. Небезынтересно, что в последние годы ряды активных сторонников трудового правового статуса государственных служащих, настаивающих на масштабном расширении частноправовых начал в сфере государственной службы, существенно пополнились. В них влилась группа влиятельных либеральных экономистов: Г.О. Греф, М.Э. Дмитриев, Я.И. Кузьминов, Л.И. Якобсон, а также во многом близких к ним по взглядам ученых-юристов, представляющих отрасли публичного права, А.В. Оболонский, М.А. Краснов. Причем все они в той или иной степени принимали и принимают участие в реформировании государственной службы, в том числе в разработке и реализации известной Концепции реформирования системы государственной службы РФ от 15 августа 2001 г. Обосновывая свою позицию, они весьма часто апеллируют к международному опыту, особенно к британскому. Действительно, как отмечалось выше, тенденция либерализации режима государственной службы нашла в этой стране наиболее последовательное и полное выражение. Однако сторонникам либерализации режима прохождения государственной службы в России уместно напомнить: либерализация режима государственной службы в западных государствах началась не раньше, чем там была создана развитая рыночная экономика и реально сформировались институты государственного общества. Этот путь еще только предстоит пройти постсоветской России. Поэтому на современном этапе государственного строительства в нашей стране проводить либерализацию режима государственной службы преждевременно, если не сказать больше - крайне вредно и даже опасно.
Таким образом, соотношение норм административного и трудового права на государственной службе - сложная проблема. Ее нужно решать концептуально, имея в виду законодательное закрепление изменения самого метода регулирования отношений в сфере государственной службы - максимального отказа от диспозитивного метода в пользу метода императивного. Лучшим решением представляется временный отказ на период до завершения основных преобразований в экономике от использования диспозитивного метода применительно к регулированию отношений в сфере государственной службы. Без преувеличения можно сказать, что тогда произойдет глубинное переосмысление подхода к правовому регулированию государственной службы в период углубления реформ в экономике и дальнейшего совершенствования политической системы. Изменение метода оправданно. Оно диктуется объективными потребностями общества, уже более десятилетия ожидающего реальных результатов от слишком затянувшегося в России переходного периода. Если предлагаемое изменение метода регулирования государственной службы произойдет, можно будет говорить о возникновении такого явления, как государственная служба переходного периода. Она будет основана на жесткой централизации, укреплении дисциплины и усилении ответственности государственных служащих на всех уровнях власти.