Подобных примеров в следственной практике достаточно много и они, по мнению не только следователей, но и адвокатов, показывают неэффективность института понятых в российском уголовном судопроизводстве. По данным О.В. Хитровой, опросившей следователей ряда регионов страны, «75% из них считают, что целесообразно однозначно отказаться от участия понятых в уголовном судопроизводстве и лишь 25 % полагают, что институт понятых в новом УПК РФ должен быть сохранен, причем 76 % из них обращают внимание на необходимость сокращения числа следственных действий, производимых при обязательном присутствии понятых».[169]
В соответствии с ч. 3 ст. 170 УПК в труднодоступной местности, при отсутствии надлежащих средств сообщения, а также в случаях, если производство следственного действия связано с опасностью для жизни и здоровья людей, следственные действия, предусмотренные ч. 1 ст. 170 УПК (ст. 115 УПК - наложение ареста на имущество, ст. 177 УПК - осмотр, ст. 178 УПК - осмотр и эксгумация трупа, ст. 181 УПК - следственный эксперимент, ст. 182 УПК - обыск, ст. 183 УПК - выемка, ст. 184 УПК - личный обыск, ч. 5 ст. 185 УПК - осмотр, выемка и снятие копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений, ч. 7 ст. 186 УПК - осмотр и прослушивание фонограммы, ст. 193 УПК - предъявление для опознания, ст. 194 УПК - проверка показаний на месте), могут производиться без участия понятых, о чем в протоколе следственного действия делается соответствующая запись. По общему правилу, при этом должны применяться технические средства фиксации хода и результатов следственного действия, если же это невозможно, в протоколе опять-таки делается соответствующая запись.
Как видно, действующий закон в принципе позволяет производить любое из предусмотренных ч. 1 ст. 170 УПК следственных действий без участия понятых. Трудно предположить, что, скажем, контроль и запись переговоров осуществляются в труднодоступной местности, в условиях плохого транспортного сообщения или с опасностью для жизни и здоровья людей. Вместе с тем производство данного, в частности, следственного действия вполне возможно без присутствия понятых, что никак не сказывается на легитимности полученных при этом доказательств.
Представляется, что это нельзя называть частичным отказом от института понятых в уголовном процессе.[170] Скорее всего, речь должна идти о позиции законодателя, в принципе понимающего всю условность и архаичность указанного института. Думается, она продиктована и пониманием кардинально изменившейся ситуации с развитием технических средств фиксации производимых следственных действий. На наш взгляд, следователю должна быть предоставлена правовая возможность выбора варианта и связанного с этим алгоритма производства следственных действий по собственному усмотрению, в зависимости от конкретных обстоятельств и условий расследования. В связи с этим ч. 3 ст. 170 УПК целесообразно полностью исключить, а ч. 1 упомянутой статьи изменить, изложив ее содержание после слов «настоящего Кодекса», в следующей редакции: «следственные действия могут производиться по усмотрению следователя с участием не менее двух понятых».
Очевидно, подобное правило поведения не скажется негативным образом на достоверности получаемых органом предварительного расследования доказательств. Кроме того, будет достигнута значительная процессуальная экономия и исключено не вызываемое особой необходимостью праздное любопытство таких, с позволения сказать, «субъектов доказывания», каковыми являются посторонние для уголовно-процессуальной деятельности люди, называемые понятыми.
Весомое значение в формировании уголовных доказательств имеет участие лиц, обладающих специальными знаниями. В отличие от института понятых, ставшего в настоящее время своеобразным рудиментом прошлого уголовного процесса, современное уголовное судопроизводство идет по пути расширения применения в доказывании специальных знаний, что, как отмечается в юридической литературе, «бесспорно, является не только положительным, но и одним из самых существенных достижений на пути совершенствования всего института сведущих лиц».[171] По мнению В.Н. Махова, вынужденный отказ следователей от помощи сведущих лиц вследствие отставания законодательного процесса от нужд практики во многих случаях «ведет к утрате доказательственного значения за фактическими данными, полученными таким образом».[172]
В настоящее время специальные знания так называемых сведущих лиц используются в доказывании посредством вовлечения в него эксперта и специалиста. Процессуальная фигура эксперта возникает в связи с назначением судебной экспертизы органом предварительного расследования или судом (ст. 57 УПК). Эксперт является одним из немногих участников уголовного судопроизводства, который, не будучи субъектом доказывания, формирует по уголовному делу самостоятельное доказательство — заключение эксперта. В соответствии с ч. 1 ст. 80 УПК, заключение эксперта — это представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом субъектами доказывания.
Заключение эксперта с точки зрения доказательственного права - это письменный документ, составленный экспертом по результатам произведенных им специальных исследований соответствующих объектов и содержащий сформулированные в связи с этим ответы на поставленные сторонами вопросы. По мнению Е.В. Селиной, дефиниция рассматриваемого понятия может выглядеть следующим образом: «Экспертное заключение - это источник доказательств, в котором сведения о фактах предстоят в виде выводов сведущего лица, произведшего исследование доказательств и иных объектов, предоставленных ему следователем (дознавателем, прокурором, судом) для исследования об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела, о которых ему были поставлены вопросы».[173]
Заключение эксперта является довольно сложным по форме и содержанию уголовным доказательством. Юридическое свойство его допустимости зависит от полноты и точности соответствия требованиям, изложенным в ст. 204 УПК. Кроме того, допустимость данного доказательства определяется законностью соответствующего процессуального документа о назначении экспертизы. «Допустимость заключения эксперта предполагает надлежащего субъекта экспертизы, процессуальную пригодность ее объектов, соблюдение процессуального порядка назначения и проведения экспертизы и правильное оформление ее результатов».[174]
Другие свойства заключения эксперта как доказательства - относимость и достоверность — характеризуют его содержательную часть, т.е. исследования и выводы. Проведенные экспертные исследования должны отвечать требованиям повторяемости, а значит, проверяемости. Следовательно, примененная экспертом научная методика, какой бы уникальной ни была, должна быть апробированной. Выводы должны быть непосредственно связаны с содержанием и результатами исследований, логически соответствовать им и вместе определять доказательность заключения эксперта. Как отмечено в ч. 2 ст. 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (№ 73 - ФЗ от 31.05.2001 г.), заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных. Это означает, что в заключении необходимо таким образом излагать выводы и проведенные исследования, чтобы следователь мог проверить его как сложное, но понятное доказательство. В противном случае его нельзя будет оценить и в дальнейшем использовать, поскольку оценка доказательства - это мыслительная деятельность субъекта доказывания, заключающаяся в сопоставлении проверенных и воспринятых им лично доказательств.
В этой связи нельзя согласиться с выводом А.Р. Белкина о некой недоступности заключения эксперта для оценки несведущими лицами: «Орган, назначивший экспертизу, не в состоянии оценить ни научную обоснованность выводов эксперта, ни правильность выбора и применения им методов исследования, ни соответствия этих методов современным достижениям соответствующей области знания, поскольку для такой оценки этот орган должен обладать теми же познаниями, что и эксперт».[175] Непонятное и непонятое субъектом доказывания доказательство не может использоваться им в качестве средства доказывания.
В юридической литературе высказана точка зрения, согласно которой в уголовном судопроизводстве возможна состязательная экспертиза. Речь идет о случаях, когда contraтак называемому официальному заключению государственного эксперта составляется частное заключение или рецензия на официальное заключение частным экспертом, зарегистрированным в качестве предпринимателя по выполнению экспертных исследований и привлеченным к участию в процессе стороной защиты. «Данная практика является проявлением начала глубинных процессов по внедрению состязательных основ в деятельность экспертов».[176]
Думается, подобная практика все же не до конца согласуется с действующим законодательством, где принцип состязательности действует исключительно для сторон, к которым эксперт не имеет отношения (ст. 15 УПК). Утверждать о состязательности экспертов нельзя также потому, что экспертом может быть только беспристрастное лицо, которое не вправе давать заведомо ложное заключение (п. 4 ч. 4 ст. 57 УПК). Кроме того, экспертом вправе выступать лишь такое лицо, которое назначено в порядке, установленном законом, для производства судебной экспертизы и дачи заключения (ч. 1 ст. 57 УПК). Действующее законодательство не предусматривает для какой-либо из сторон возможности назначения и производства параллельной, альтернативной или, если угодно, состязательной экспертизы.