Еще одним субъектом доказывания в уголовном судопроизводстве является адвокат. Как правило, профессиональные юристы-правозащитники занимают в этой сфере государственной деятельности различное процессуальное положение: защитника (обвиняемого, подозреваемого), представителя (потерпевшего, частного обвинителя, гражданского истца, гражданского ответчика), адвоката (свидетеля). Очевидно, что в любом случае целью деятельности адвоката является обеспечение прав и законных интересов представляемого участника уголовного процесса. Такое понимание деятельности адвоката высказал и Конституционный Суд РФ, признавший, что при оказании квалифицированной юридической помощи определенному лицу, в отношении которого возможны изобличительные действия со стороны органов уголовного преследования, адвокат выступает в качестве его защитника. В содержание защиты при этом следует, по мнению Е.Б. Смагоринской, «включать правомерное противодействие не только возможному уголовному преследованию, но и возможному нарушению прав и свобод доверителя адвоката при производстве допросов, а также иных следственных и процессуальных действий».[127] Согласно Федеральному закону «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», юридическая помощь оказывается адвокатами с целью защиты прав, свобод и интересов физических и юридических лиц, а также для обеспечения их доступа к правосудию (ч. 1 ст. 1).
Вместе с тем, действующий уголовно-процессуальный закон по-разному регламентирует правовое положение адвокатов, осуществляющих защиту различных участников судопроизводства. Это относится и к проблеме участия адвоката в доказывании.
Наиболее широкие полномочия предоставлены адвокату, защищающему подозреваемого или обвиняемого. В соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК, защитник вправе собирать доказательства путем:
1) получения предметов, документов и иных сведений;
2) опроса лиц с их согласия;
3) истребовании справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии.
В юридической литературе по поводу предоставления защитнику правомочий по собиранию доказательств высказаны неоднозначные суждения. Так, по мнению И. Маслова, «предоставляя защитнику право собирать и предоставлять доказательства, законодатель попытался еще раз совместить несовместимое, смешав состязательную и инквизиционную (розыскную) форму уголовного процесса».[128] Подобной позиции придерживаются и некоторые другие ученые. «Если уголовно-процессуальный закон предоставляет защитнику право собирать доказательства, то это приводит к нарушениям в равных правах с другими участниками уголовного процесса и деформации принципа состязательности и равноправия сторон».[129] А.И. Маркин полагает, что адвокат-защитник собирает не доказательства, а лишь предметы и документы, которые могут в дальнейшем признаваться доказательствами публичными субъектами уголовного процесса: «Сторона защиты в состязательном предварительном следствии осуществляет лишь поиск доказательственной информации, что логически дополняется правом заявления ходатайств об исследовании этих данных судом, правом на участие в таком исследовании».[130]
Похожая точка зрения была достаточно широко распространена в уголовно-процессуальной науке в период действия УПК РСФСР 1960 г. Так, совершенно справедливо Ю.И. Стецовский отмечал в то время: «Материалы. полученные защитником, становятся доказательствами лишь после их приобщения к делу и обычно должны быть проверены путем проведения следователем или судом соответствующего процессуального действия - допросе свидетеля, назначения экспертизы, осмотра местности или помещения и т.п.»[131]. Соответствующую деятельность защитника по поиску и получении: сведений для осуществления защиты своего доверителя Ю.И. Стецовский называл предпроцессуальной, подчеркивая, что сами по себе эти сведения неимеют доказательственного значения, если в установленном законом порядке не удостоверены следователем или судом.[132]
Защитник должен «быть не менее активным в уголовно-процессуальном доказывании, чем обвинитель в лице следователя».[133] Как отмечается в юридической литературе, новый УПК РФ предоставил защитнику право не только представлять информацию по уголовному делу следователю и суду, но и собирать полноценные доказательства (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК). Более того, «в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник может теперь привлекать специалиста «для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию» (ч. 1 ст. 58 УПК)».[134]
По мнению И.А. Антонова, «для восстановления баланса стороны обвинения и защиты, для предотвращения нарушений принципов уголовного процесса, для нравственного совершенствования уголовно-процессуальной деятельности следует предусмотреть в ст. 86 УПК РФ обязанность защитника представлять следователю доказательства, полученные на стадии предварительного расследования, для приобщения к материалам дела».[135]
В уголовном процессе существует тайна предварительного расследования, которая, прежде всего, является тайной для обвиняемого и его адвоката. Как отмечает О.В. Хитрова, «объем информации, подлежащей «сокрытию» от обвиняемого (подозреваемого), превышает тот, который подлежит «сокрытию» от других участников процесса».[136] В этом, очевидно, нет ничего предосудительного. Более того, во многих случаях преждевременное разглашение данных предварительного расследования способно навредить оперативному и полному установлению всех обстоятельств преступления. Так, в соответствии с ч. 9 ст. 166 УПК с целью обеспечения безопасности потерпевшего, свидетеля, их родственников и близких лиц при допросах и иных следственных действиях с их участием следователь должен принимать соответствующие меры безопасности. В частности, возможны допросы человека, нуждающегося в государственной защите, под псевдонимом. «Все действия, проводимые с участием этого лица, должны осуществляться таким образом, чтобы была сохранена его анонимность. Потому в протоколах процессуальных действий не указываются не только подлинные данные, но и любые сведения, которые позволяют установить его личность».[137]
Однако и сторона защиты должна иметь возможность исполнять свою функцию, избирая при этом собственную тактику. Адвокат, получающий доказательственную информацию об обстоятельствах преступления, не обязан свидетельствовать о них следователю или суду, если считает необходимым сохранить полученные сведения в тайне. Исходя из положений ст. 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации», «адвокат должен хранить вверенную ему тайну не только во время ведения дела, но и после его окончания, независимо от стадии процесса, в котором участвовал адвокат, а также от мотивов, по которым поручение было прекращено».[138]
Разумеется, адвокат не может держать в тайне всю полученную в процессе собирания доказательств информацию о преступлении, иначе нет смысла говорить об активном правомерном противодействии стороне обвинения, но он вправе, исходя из складывающейся ситуации в доказывании, самостоятельно решать, когда представление полученных им доказательств следователю или суду будет наиболее эффективно для обеспечения прав и законных интересов подзащитного. «Так, в случае непризнания вины задачей является сообщение минимума информации, ухудшающей положение обвиняемого, и представление максимума информации, оправдывающей обвиняемого. При этом, защитник должен предварительно обговорить с подзащитным: что и в какой форме будет сообщаться».[139]
Возвращаясь к проблеме собирания (формирования) доказательств адвокатом, отметим, что, он представляет следователю готовые, полноценные доказательства, которые тот обязан принять и приобщить к материалам уголовного дела. Подобная обязанность не лишает следователя возможности проверить «адвокатское» доказательство и свободно оценить его в совокупности имеющихся.
Анализируемое предложение И.А. Антонова неприемлемо еще и потому, что в законе нет прямого указания на обязательное представление органу предварительного расследования собранных адвокатом доказательств. «Исходя из требований ст. 217 УПК, сторона обвинения обязана предъявить всем участникам уголовного процесса, в первую очередь стороне защиты, собранные ей доказательства, однако сторона защиты не обязана знакомить с таковыми сторону обвинения».[140]
Выше уже отмечалась необходимость наделения всех адвокатов, вне зависимости от занимаемого ими процессуального положения, полномочиями защитника, ведь на них тоже лежит профессиональная обязанность доказывания.[141] Следует, очевидно, согласиться с М.В. Игнатьевой, которая по этому поводу говорит об обязанности доказывания применительно к потерпевшему и его представителю: «Потерпевший может и не осуществлять свои права на участие в доказывании, представитель же его, по нашему мнению, обязан полностью использовать предоставленные ему права в доказывании, так как иначе он свои профессиональные обязанности не выполнит».[142]
Что касается подозреваемого, обвиняемого, а также потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика, «очевидно, что решение, принятое органами расследования и судом, включает в себя и результаты доказывания названными лицами тех или иных обстоятельств, имеющих значение для дела».[143] Разумеется, это ни в коей мере не означает переложения на них публичной обязанности доказывания. Правда, применительно к некоторым лицам возможно, на наш взгляд, говорить о правовой обязанности участвовать в доказывании, то есть выполнять те процессуальные действия, которые им предписаны законом. Например, подобной процессуальной обязанностью потерпевшего будет являться дача показаний во время допроса (п. 2 ч. 5 ст. 42 УПК),[144] подозреваемого, обвиняемого и потерпевшего - прохождение освидетельствования, если об этом вынесено соответствующее постановление следователя (ч. 1-2 ст. 179 УПК) или определение суда (ч. 1 ст. 290 УПК).[145]Разумеется, эти процессуальные действия должны производиться с учетом принципов привилегии от самоизобличения и свидетельского иммунитета, поэтому нельзя утверждать о возложении на этих участников уголовного процесса правовой обязанности доказывания в полном объеме этого понятия.