Таким образом, теория функционального иммунитета неверно понимает и трактует иммунитет государства, некорректно формулирует свои основные постулаты, и поэтому она не получила такого широкого распространения и почти не используется в современных частных международно-правовых отношениях.
Выделяемая некоторыми учеными теория ограниченного иммунитета формулирует перечень конкретных случаев, когда государство не пользуется иммунитетом. Эти случаи могут быть сформулированы самими государствами на двухсторонней и многосторонней основе.
Поэтому ограниченный иммунитет может быть создан самими государствами, следовательно, является «искусственным», рукотворным образованием.
§ 3. Иммунитет государства в зарубежном законодательстве в международных правовых актах.
Национальное законодательство разных государств воплощает различные подходы к определению института иммунитета государства. Наблюдается тенденция рассматривать государство как обычного участника коммерческой деятельности, не связанными с публичного властными функциями суверена, т.е. в основу национального законодательства по данному вопросу закладывается концепция функционального государственного иммунитета[17]. Существует обширное национальное законодательство, посвященное иммунитету государств. В частности, Закон США «Об иммунитете иностранных государств» 1976 г. Иностранное государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в судах США в любом деле, в котором иск основан на коммерческой деятельности, осуществляемой в США иностранным государством, или на действии ,совершенном в США в связи с коммерческой деятельностью иностранного государства в любом месте, и влекущем прямые последствия в США. По любому требованию о предоставлении средства судебной защиты, в отношении которого иностранное государство не обладает иммунитетом, оно несет ответственность в такой же форме и степени, как и частное лицо в сходных обстоятельствах. Еще один представитель англо-американской правовой семьи Великобритания в своем Законе «О государственном иммунитете» 978 г. устанавливает, что государствоне пользуется иммунитетом от судебного разбирательства ,касающегося заключенной государством коммерческой сделки или обязательства, которое на основании договора подлежит исполнению в целом или в части на территории Великобритании. В смысле статьи, коммерческой сделкой понимают любую сделку (коммерческого ,промышленного ,финансового или другого подобного характера), в которой государство участвует или связано с ней подобным образом, нежели осуществление суверенной власти. К числу коммерческих сделок относятся займы, другие финансовые обязательства[18].
Международно-правовая практика и доктрина признают, что иностранное государство вправе отказаться от юрисдикционного иммунитета, причем такой отказ может быть как явно выраженным в каком-либо документе (международном договоре, заявлении и т.д.), так и предполагаемым в форме совершения им каких-либо действий (например, выступление в качестве стороны судебного разбирательства).
О широком распространении теории функционального иммунитета свидетельствуют международные договоры ,положения которых основаны на этой теорию. К числу таких договором относятся, например, Брюссельская Конвенция для унификации некоторых правил относительно иммунитета государственных торговых судов от 10.04.1926 г. И дополнительный протокол к ней от 24.05.1934 г. Настоящая Конвенция приравнивает режим государственных торговых судов и грузов ,принадлежащим этим государствам, к режиму торговых судов и грузов, находящихся в собственности юридических и физических лицо. Она допускает арест государственных торговых судов и грузов и обращение на них судебного взыскания. Конвенция не применяется к судам, которые осуществляют некоммерческую службу, и которые, включены в перечень категорий судов, изъятых из сферы ее действия. В этот перечень входят военные, патрульные, санитарные, вспомогательные ,снабженческие суда ,государственные яхты. Они не подлежат конфискации, аресту или задержанию. Протокол к Конвенции предоставил предоставил иммунитет зафрахтованным государством на время и на рейс судам, которые используют исключительно на правительственной некоммерческой службе[19].
Важнейшим из международных договорах выступает Европейская конвенция 1972 г. об иммунитете государств[20], разработанная в рамках Совета Европы. Данная Конвенция сводится к следующим положениям.
Договаривающееся государство, выступающее в качестве истца или третьего лица в судебном разбирательстве в суде другого Договаривающегося государства, признает в отношении предпринятого судебного разбирательства юрисдикцию судов этого государства.
Такое Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в судах другого Договаривающегося государства в отношении встречного иска:
a) в тех случаях, когда этот встречный иск вытекает из юридической взаимосвязи или из фактов, на которых основывается основной иск;
b) в тех случаях, когда это государство, если против него было предпринято отдельное судебное разбирательство в судах другого государства, не смогло в соответствии с положениями настоящей Конвенции сослаться на иммунитет.
Договаривающееся государство, выдвигающее в суде другого Договаривающегося государства встречный иск, признает юрисдикцию судов этого государства как в отношении основного иска, так и в отношении встречного иска.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно взяло на себя обязательство признавать юрисдикцию этого суда в соответствии с:
a) международным соглашением;
b) ясно выраженным положением, содержащимся в договоренности, составленной в письменной форме; или
c) ясно выраженным согласием, данным после возникновения спора.
Договаривающееся государство не пользуется иммунитетом от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно ссылается на иммунитет от юрисдикции после принятия решения по существу вопроса. Тем не менее, если оно устанавливает, что факты, на которых оно могло основывать иммунитет, могли стать ему известны лишь позднее, оно может ссылаться на иммунитет в том случае, если оно приведет эти факты как можно скорее.
Договаривающееся государство не рассматривается как отказавшееся от иммунитета в том случае, когда оно выступает в суде другого Договаривающегося государства для того, чтобы сослаться на этот иммунитет.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если судебное разбирательство связано с обязательством государства, которое в силу имеющегося соглашения должно быть осуществлено на территории государства, где происходит судебное разбирательство.
Это положение не применяется:
a) в том случае, когда речь идет о соглашении, которое было заключено между государствами;
b) в том случае, когда стороны в соглашении договорились об ином;
c) в том случае, когда государство является стороной в соглашении, заключенном на его территории, и обязательство государства регулируется его административным правом.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства в том случае, когда судебное разбирательство связано с трудовым соглашением, заключенным между государством и физическим лицом, и работа подлежит исполнению на территории государства, где происходит судебное разбирательство.
Это положение не применяется:
a) в том случае, когда физическое лицо в момент возбуждения иска имеет гражданство государства-работодателя;
b) в том случае, когда в момент заключения соглашения оно не имело гражданства государства, где происходит судебное разбирательство, а также не имело обычного места пребывания на территории этого государства; или
c) в том случае, когда стороны в соглашении в письменной форме договорились об ином, за исключением тех случаев, когда в соответствии с законами государства, где происходит судебное разбирательство, только суды этого государства компетентны рассматривать этот вопрос.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно участвует с одним или несколькими частными лицами в обществе, ассоциации или юридическом лице, имеющем свое реальное или официальное место нахождения или свое главное учреждение на территории государства, где происходит судебное разбирательство, и если судебное разбирательство связано с отношениями между государством, с одной стороны, и организацией или одним из ее участников, с другой, которые вытекают из этого участия. Если была достигнута договоренность об ином в письменной форме., то настоящее правило не применяется.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если оно имеет на территории государства, где происходит судебное разбирательство, бюро, агентство либо другое учреждение, через которые оно осуществляет тем же образом, что и частное лицо, промышленную, коммерческую или финансовую деятельность, и если судебное разбирательство касается этой деятельности бюро, агентства или учреждения. Это не применяется, если всеми сторонами в споре являются государства и если стороны договорились об ином в письменной форме.
Договаривающееся государство не может ссылаться на иммунитет от юрисдикции в суде другого Договаривающегося государства, если судебное разбирательство касается: