4) судова та арбітражна практика - це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому.
Деякі до джерел відносять доктрину МПрП - Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, в правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права.
17. Судова та арбітражна практика окремих країн як джерело МПрП
Судова та арбітражна практика — це погляди суддів на певне питання, зафіксовані у рішеннях суду (судові прецеденти). Вони мають вирішальне значення для вирішення судами аналогічних питань у майбутньому. Судова та арбітражна практика є джерелом права у державах "сім’ї загального права". Розгорнута система судових прецедентів склалася у Великобританії. Менше застосовується це джерело права у США. Англійські прецеденти суттєво вплинули на формування прецедентних правил Австралії, Канади, ПАРГ Ізраїлю, Японії, Таїланду та деяких інших країн. Але, хоча судові прецеденти і є джерелом права в цих правових системах, їхня питома вага порівняно з прецедентною системою Великобританії чи США є значно меншою. Керівні судові рішення виявляють чинне право, формулюють його. Переважно це рішення у справах з іноземними фірмами та іноземними особами, які стосуються питань власності, капіталу, інвестицій. У країнах, де судова та арбітражна практика є джерелом права, спостерігається тенденція до регулювання правовідносин з "іноземним елементом" через застосування саме судових прецедентів, а не законодавчими нормами. Це пояснюється, зокрема, тим, що судовим прецедентам легше, ніж нормам права, дати різне тлумачення.
Дещо іншим є характер судової та арбітражної практики в державах "сім'ї континентального права". Тут вона може здійснювати суттєвий вплив на правотворчість тлумаченням законів, як це є у Франції; або ж рішення суду розглядаються як додаткове джерело права, як це є у Скандинавських країнах. У більшості з цих держав значення мають не стільки судові рішення з окремих справ, скільки узагальнення судової практики з певних категорій таких справ.
В Україні судова та арбітражна практика не визнається джерелом права, в т. ч. міжнародного приватного. Проте тлумачення правових норм із допомогою судової практики має місце і в зазначеній галузі права.
18. Питання про доктрину та „автономію волі” як джерела МПрП.
Іноді джерелом МПрП вважають доктрину. Проте у більшості правових систем вона не є джерелом МПр й усіх інших галузей права. Можна вказувати на її допоміжне значення в розвитку й удосконаленні права, в правозастосувальному процесі, особливо, коли мова йде про встановлення змісту норм іноземного права.
Закон lex voluntatis означає принцип автономії волі сторін. Сторони можуть самостійно визначати, який правопорядок вони будуть застосовувати до відносин між ними. Але воля сторін відносно фактичного застосування матеріального права вибраного правопорядку не може бути змінена пізніше при виникненні суперечки. Якщо воля сторін прямо не визначена, то суд повинен визначити ту волю, яку сторони мали на увазі, підписуючи даний договір.
Lex voluntatis також означає автономію волі сторін щодо вибору арбітражу на будь якій стадії судового процесу. Це так зване “арбітражне застереження”.
Останнім часом в кодифікаційних актах європейських країн з питань МПрП прицип Іex voluntatis застосовується до спадкових і шлюбних контрактів, а іноді навіть до деліктних правовідносин.
Цивільний кодекс Квебеку встановив правило, що у відносинах сторін може застосовуватись правопорядок, більше вигідній стороні, яка постраждала.
З Іex voluntatis пов’язана певна уніфікація в МПрП. В 1955 році була прийнята Гаазька конвенція. За цим м/н прав. актом сторонам надавалось необмежене право вибору правопорядку.
19. Внутрішнє законодавство як джерело МПрП.
Термін внутрішнє законодавство вживається у широкому розумінні, мається на увазі не тільки закони, але й підзаконні акти. Належність норм внутрішнього законодавства до джерел МПрП залежить від змісту предмета цієї галузі права у конкретній правовій системі.
Для МПрП України значення мають деякі норми Конституції. Україна гарантує захист своїх громадян за кордоном. Конституції іноземних держав можуть мати інші норми для регулювання приватно-правових відносин з іноземним елементом.
Закони і нормативно-правові акти поділяються а:
1) повністю регулюють відносини цієї галузі права або
2) певна частина норм яких регулюють ці відносини.
1) належать: Закон України „Про зовнішньоекономічну діяльність”, про форму зовнішньоекономічних договорів.
В державах „сім”ї континентального права” практикують прийняття законів МПрП, які діють і сьогодні.
До нової кодифікації МПрП „закон про МПрП Венесуели 1998р” – чи не найуспішніший акт 20ст.
Закони з МПрП є комплексними актами, бо містять систему матеріально правових і колізійних норм, регулюють: кваліфікацію, зворотнє відсилання тощо. Але переважно норми цих законів регламентують правовий статус фіз.. чи юридичної особи, право власності, шлюбно-сімейні, трудові відносини. Але є й інші нормативні акти, спеціально прийняті для регулювання відносин з іноземним елементом, вони доповнюють закони чи замінюють їх. Приймаються інвестиційні закони та кодекси (праове положення змішаних підпр.).
У державах сім”ї загального права нормативних актів, щодо регулювання відносин у МПрП мало. 9закони про імунітет) але приймаються частіше.
2) другу групу законодавства становлять юридичні акти, у яких тільки окремі норми чи спеціальні розділи регламентують правовідносини з іноземним елементом України: колізійні норми, які містяться в останніх розділах кодифікованих актів: Правоздатність окремих громадян та осіб без громадянства”.
22. Міжнародний договір як джерело МПП.
23. Види міжнародних договорів.
Практика регулювання правовідносин у договірній формі важлива для держав, оскільки норми міжнародних угод у більшості правових систем є основним джерелом регулювання питань, які належать до сфери міжнародного приватного права. Міжнародні договори (угоди) досягають такого становища тому, що містять уніфіковані норми, які спеціально створюються для врегулювання міжнародних невладних відносин.
Зазначені угоди можна класифікувати за різними критеріями, зокрема за:
· предметом регулювання (зовнішньоекономічні, шлюбно-сімейні відносини, з авторського права тощо);
· видом норм, які містяться у них (колізійні, матеріально-правові, змішані);
· кількістю учасників (дво- та багатосторонні);
· суб'єктами, які створюють їх, чи під егідою яких вони укладаються (держави, їх союзи, міжнародні організації, наприклад, Співдружність Незалежних Держав, Міжнародна організація праці, Всесвітня організація охорони здоров'я (далі — відповідно СНД, МОП тощо);
· ступенем потреби їх опосередкованості в законодавстві держав (потребують трансформації в національне законодавство або ж "самовиконувані", тобто такі, що потребують тільки національної норми-відсилання).
У будь-якій державі більшість норм міжнародного договору застосовують до правовідносин унаслідок трансформації, тобто перетворення їх у норми внутрідержавного права. Форми здійснення трансформації передбачаються національним законодавством держав. До них належать, зокрема, ратифікація, прийняття актів про застосування міжнародного договору, видання іншого національного нормативного акта.
21. Закони про МПрП та інші нормативні акти зарубіжних країн.
Однією з головних умов застосування іноземного права є дотримання публічного порядку країни, де це право підлягає застосуванню. При цьому застереження про публічний порядок можна поділити на дві категорії: одні вимагають, щоб саме застосовуване іноземне право було суголосним з вимогами публічного порядку (наприклад, у Туреччини), інші приписують не застосовувати іноземне право, якщо наслідки такого застосування суперечили б основам оrdrе рublіс (наприклад, у Швейцарії). На мій погляд, останній підхід є доцільнішим, оскільки навіть у випадку несумісності іноземної норми з місцевим порядком, наслідки її застосування можуть і не порушувати оrdrе рublіс. Це, зокрема, залежить від того, в якій країні підлягатиме виконанню відповідне судове рішення. В цьому зв'язку закон Угорщини містить логічну норму (ч. 2 ст. 7), яка говорить, що не слід не застосовувати іноземний закон лише тому, що суспільно-економічна система іноземної держави відрізняється від угорської.
Застереження про публічний порядок у тій чи іншій формі містять усі закони про міжнародне приватне право. Серед інших умов незастосування іноземного права вказується на зворотне відсилання, застосування lех fоrі на прохання сторін або lех voluntatis, якщо це дозволяє закон, неможливість встановлення змісту іноземного права. Ст. 6 закону Румунії передбачає застосування іноземного права на умові взаємності, а ст. 8 вказує на необхідність дотримання публічного порядку й забороняє шахрайський обхід закону.
В першу чергу слід згадати Закон про міжнародне приватне право Австрії 1978 р. Цей законодавчий акт характеризується тим, що має досить детальну систему колізійних норм з питань, пов’язаних з регулюванням договірних відносин. Він вперше ввів таке поняття “найбільш тісного правового зв’язку”. Нерідко в праві використовують таке явище, як “обійти закон”. Мова не йде про порушення закону, а про створення можливості обійти діючої норми права задля отримання вигоди.
Справа в тому, що для настання цивільно-правової відповідальності необхідно наявність порушення, наявність спричиненої шкоди, зв’язок між цією особою та спричиненою шкодою, а також про відношення людини до цієї шкоди.