Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Нарушение указанного требования влечет признание последующего залога недействительным по ст. 168 ГК РФ. Для уменьшения риска утраты обеспечения по указанной причине необходимо требовать от залогодателя предоставления документов, подтверждающих отсутствие обременения в виде залога на предлагаемое в залог имущество (выписка из книги записи залогов, выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество). В соответствии с п. 3 ст. 342 залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, предусмотренные п. 1 ст. 339 ГК РФ, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.
Согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ можно потребовать от залогодателя включения в договор, по которому приобреталось имущество, условия о том, что до момента полной оплаты имущество не является находящимся в залоге у продавца.
На основании закона с момента государственной регистрации права собственности заемщика на соответствующий жилой дом или квартиру возникает ипотека жилого дома или квартиры, приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации (п. 1 ст. 77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в редакции, введенной в действие с 11 января 2005 г. Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ).
4. Статья 339 ГК РФ устанавливает требование о заключении договора залога в письменной форме, которая может быть соблюдена в письменном договоре, составленном в виде одного документа, а также в случае обмена между сторонами договора залога документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Для того чтобы у сторон была такая возможность, они должны предварительно договориться о предполагаемых средствах связи, способах идентификации сторон (почтовый адрес, номер факса, адрес электронной почты и т.п.) и порядке обмена документами (определить сроки, уполномоченных лиц, порядок вступления в силу договора, заключенного с использованием перечисленных выше средств связи). Указанная договоренность может быть осуществлена в договоре, составленном в виде одного документа. Для договора об ипотеке ст. 339 ГК РФ предусматривает также обязательную регистрацию в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.
Кроме того, в указанной статье определены существенные условия договора залога: предмет залога и его оценка; размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом; указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Договор залога будет считаться заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (ст. 432 ГК РФ). При отсутствии хотя бы одного из существенных условий договора залога он является незаключенным.
ПОРУЧИТЕЛЬСТВО, КАК СПОСОБ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
Поручительство является традиционным способом обеспечения исполнения
обязательства. Обеспечительный характер поручительства связан с привлечением
к обязательству других лиц, за счет имущества которых, наряду с имуществом
должника, могут быть удовлетворены требования кредитора при нарушении обязательства
должником. При поручительстве ответственным перед кредитором за исполнение
обеспеченного поручительством обязательства, наряду с должником, становится
другое лицо - поручитель.
Поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель
обязывается перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение
обязательства должником (ст.361 ГК).
Поручительство может обеспечивать как уже существующие требования, так
и требования, которые могут возникнуть в будущем.
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение
этого требования влечет недействительность договора поручительства.
Закон не ограничивает субъектный состав договора поручительства. Поручителем
может выступать как физическое, так и юридическое лицо. Для выдачи поручительства
участнику гражданского оборота, как правило, необходимо лишь наличие общей
правоспособности. Однако юридические лица, обладающие специальной правоспособностью
(унитарные, государственные и муниципальные предприятия, некоммерческие организации),
могут выступать в качестве поручителей, если заключение таких договоров соответствует
целям деятельности данного юридического лица.
Порядок и особенности предоставления поручительства Российской Федерацией,
субъектом Федерации и муниципальным образованием регламентируются Бюджетным
кодексом РФ (см. раздел о государственных и муниципальных гарантиях). Нормы
Бюджетного кодекса РФ устанавливают также специальные требования в отношении
заимствований, осуществляемых государственными и муниципальными унитарными
предприятиями, а также бюджетными учреждениями у третьих лиц. Бюджетные учреждения
не имеют права получать кредиты у кредитных организаций и других физических
и юридических лиц, за исключением ссуд из бюджетов и государственных внебюджетных
фондов (ст.118 БК РФ).
Выдача поручительства предполагает существование определенных отношений
между поручителем и должником, в силу которых поручитель принимает на себя
обязательства в отношении кредитора. Отношения между поручителем и должником
могут основываться на договорах комиссии, страхования, договоре совместной
деятельности, членстве в организации, иных правовых основаниях.
Они не влияют на отношения между кредитором и поручителем по договору
поручительства. Однако характер этих отношений имеет существенное значение
при рассмотрении регрессных требований поручителя к должнику.
Характер и объем ответственности поручителя. При неисполнении или ненадлежащем
исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель
и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором
поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя. Основания
для возложения ответственности на должника и поручителя в случае неисполнения
обеспечиваемого обязательства различны: должник отвечает за неисполнение основного
обязательства, а поручитель в силу договора поручительства.
Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, что и должник,
включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга
и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением
обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства
(п.3 ст.363 ГК).
Поручитель может принять на себя обязательство отвечать за исполнение
обязательства частично, например только в размере основной суммы долга либо
основной суммы и процентов. Ограничение объема ответственности может быть
предусмотрено и в ином виде. Поручительство за часть долга не может предполагаться.
В силу этого, если в договоре поручительства объем ответственности не ограничен
тем или иным образом, поручитель отвечает в том же объеме, что и должник.
Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые
мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства.
Поручитель не теряет права на эти возражения даже в том случае, если должник
от них отказался или признал свой долг.
Если поручитель несет дополнительную (субсидиарную) ответственность,
закон возлагает на него обязанность проинформировать должника о предъявленном
требовании и привлечь его к участию в деле (п.3 ст.399 ГК). Обязанность поручителя
привлечь должника к участию в деле является материально-правовой и должна
быть исполнена поручителем путем направления должнику извещения о предъявленном
кредитором иске (с указанием наименования суда, номера и даты искового заявления
и т.д.).
Невыполнение поручителем возложенной на него обязанности влечет для поручителя
неблагоприятные последствия. В этом случае должник имеет право выдвинуть против
регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора,
например по размеру требования, его действительности и т.д. Если эти возражения
обоснованны, то регрессные требования поручителя к должнику будут полностью
или частично отклонены. Поручитель же сможет взыскать с кредитора лишь неосновательно
уплаченное (ст.1108 ГК).
Исходя из целей института поручительства и характера отношений между
его участниками, следует признать, что, хотя ГК не предусмотрел обязанности
поручителя, несущего солидарную ответственность, извещать должника о предъявленном
кредитором исковом требовании, у поручителя есть право потребовать от должника
представления необходимой информации об имеющихся у последнего возражениях
против заявленного требования.
Права поручителя, исполнившего обязательство. К поручителю, исполнившему
обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежащие