В указанных статьях речь идет о разных понятиях, которые по отношению друг к другу выступают как частные явления. Полагаем, что необходимо отличать такие два смежных понятия, как "обеспечительные меры" и "обеспечение иска".
В теории арбитражного процессуального права возникает важная задача выработать общее понятие, охватывающее и обеспечительные меры, и обеспечение иска, иных процессуальных документов. Таким понятием вполне могло бы быть "обеспечительное производство", распространяющееся благодаря своему названию на все стадии арбитражного процесса, а также на неисковые виды судопроизводств.[7]
М. Медведев указывает на возможность применения обеспечительных мер судом апелляционной, кассационной и надзорной инстанций, если "судом первой инстанции обеспечение иска не применялось".[8] Законодатель не установил таких ограничений в применении обеспечительных мер. Наличие таких обстоятельств могло бы служить основанием к отказу в удовлетворении судом ходатайства об обеспечении иска. Исключением является ситуация, в которой обеспечительные меры судом применялись, но в силу различных причин были отменены. И.Г. Арсенов особо выделяет такое полномочие арбитражного суда кассационной инстанции, как применение мер по обеспечению иска. [9]
На мой взгляд, в апелляционном производстве возможно применение обеспечительных мер. Это положение Н.В. Кожевникова обосновывает тем, что согласно 2 ст. 266 АПК РФ рассмотрение дела судом апелляционной инстанции производится по правилам производства в суде первой инстанции, а обеспечение иска является одним из таких правил.
Судебное разбирательство в кассационной инстанции существенным образом отличается от судебного разбирательства в суде первой инстанции. Однако ст. 284 АПК РФ устанавливает, что судебное заседание в суде кассационной инстанции проводится по правилам, установленным для проведения судебного заседания в суде первой инстанции. Основываясь на сложившемся в теории понимании стадии арбитражного процесса и воли законодателя, допускающего обеспечительные меры на любой стадии арбитражного процесса, без каких-либо изъятий, а также на сложившейся судебной практике, можно сделать вывод о возможности принятия обеспечительных мер не только в суде первой инстанции, но также и в арбитражном суде кассационной и апелляционной инстанции. [10]
В ст. 99 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрена возможность участников процесса представить в арбитражный суд заявление о принятии арбитражным судом предварительных обеспечительных мер.
По вопросу применения предварительных обеспечительных мер даны разъяснения в п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации". Так, применение предварительных обеспечительных мер, предусмотренных ст. 99 АПК РФ, допускается при наличии оснований, содержащихся в ч. 2 ст. 90 АПК РФ: если непринятие этих мер может затруднить или сделать невозможным исполнение судебного акта, в том числе тогда, когда исполнение судебного акта предполагается за пределами Российской Федерации, а также в целях предотвращения причинения значительного ущерба заявителю. Перечень оснований, приведенных в ч. 2 ст. 90, является исчерпывающим.[11]
Особенность предварительных обеспечительных мер, а именно порядка представления в арбитражный суд заявления организации или гражданина, направленных на обеспечение имущественных интересов заявителя, состоит в том, что заявление о принятии судом данных мер подается до предъявления иска. Заявление о предварительных обеспечительных мерах может быть представлено в арбитражный суд по месту нахождения заявителя, а также по месту нахождения денежных средств или иного имущества, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии мер, либо по месту нарушения прав заявителя. Для принятия арбитражным судом данного заявления должно быть также обеспечено встречное обеспечение.
Согласно п. 13 Постановления Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 арбитражные суды не должны принимать обеспечительные меры, если заявитель не обосновал причины обращения с заявлением об обеспечении требования конкретными обстоятельствами, подтверждающими необходимость принятия обеспечительных мер, и не представил доказательства, подтверждающие его доводы. Кроме того, предварительные обеспечительные меры применяются по заявлению организации или гражданина лишь в случае представления доказательств наличия у них имущественных требований. Такими доказательствами могут быть, в частности, сведения о регистрации права собственности, коммерческий контракт, выписки из лицевого счета о перечислении денежных средств и др. Заявления, не содержащие требования имущественного характера, сопровождаться предварительными обеспечительными мерами не могут.
Заявитель обязан представить в арбитражный суд вместе с заявлением документ, подтверждающий произведенное встречное обеспечение. Размер встречного обеспечения, указанный в документе, должен быть равнозначен сумме обеспечения имущественных интересов, указанной в заявлении.
Встречное обеспечение представляет собой обеспечение истцом (или иным лицом, обратившимся с заявлением об обеспечении иска) возможных для ответчика убытков, причиняемых последнему в результате принятия судом обеспечительных мер.
Такое обеспечение может быть предоставлено как по инициативе самого заявителя, так и по предложению арбитражного суда, рассматривающего дело. Согласно статье 94 АПК РФ оно производится путем внесения денежных средств в предложенном судом размере и в установленный им срок на депозитный счет суда либо путем предоставления банковской гарантии, поручительства, иного финансового обеспечения на указанную сумму. Определяя размер встречного обеспечения и устанавливая срок его предоставления, суд должен учитывать характер заявленных исковых требований, форму встречного обеспечения, обычаи делового оборота и сравнимые обстоятельства (например, сроки оформления банками договоров банковской гарантии, поручительства) и другие обстоятельства дела.
В пункте 6 информационного письма Президиума ВАС РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части 3 статьи 199 АПК РФ" от 13 августа 2004 года N 83 арбитражным судам рекомендовано удовлетворять ходатайства о приостановлении действия оспариваемого акта или решения без предоставления встречного обеспечения только в том случае, если есть убедительные основания полагать, что по окончании разбирательства у заявителя будет достаточно средств для незамедлительного исполнения оспариваемого акта, решения. Кроме этого, в арбитражной практике выработались некоторые основания, позволяющие суду не обусловливать принятие обеспечительной меры предоставлением встречного обеспечения. К таковым можно отнести наличие у заявителя:
- имущества, размер которого существенно превышает сумму, подлежащую взысканию по решению налогового органа;
- значительной дебиторской задолженности, за счет которой возможно исполнение решения налогового органа о взыскании;
- деловой репутации, свидетельствующей о добросовестном осуществлении предпринимательской деятельности в течение длительного периода времени и продолжении такой деятельности.
В то же время факт предоставления встречного обеспечения не является самостоятельным и достаточным основанием для принятия обеспечительной меры и не заменяет оснований, установленных АПК РФ. Равно непредоставление встречного обеспечения не образует собой отдельного основания для отказа в удовлетворении ходатайства о принятии обеспечительной меры. Если же арбитражным судом по делу вынесено определение о встречном обеспечении, неисполнение такового может повлечь отказ в применении обеспечительной меры.
Размер встречного обеспечения, в случае если требование истца носит неимущественный характер, определяется судом исходя из размера возможных убытков ответчика, причиненных обеспечительными мерами.
Для принятия арбитражным судом заявления о предварительных обеспечительных мерах судом производятся необходимые процессуальные действия (ст. ст. 94 и 128 АПК РФ). Во-первых, в случае непредставления заявителем документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение, арбитражный суд вправе предложить заявителю представить встречное обеспечение в соответствии со ст. 94 АПК РФ. Во-вторых, арбитражный суд оставляет заявление об обеспечении имущественных интересов без движения в соответствии со ст. 128 АПК РФ до представления документа, подтверждающего произведенное встречное обеспечение.
Арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления об обеспечении имущественных интересов, поданного по месту нахождения заявителя, если известно место нахождения должника, либо его имущества или денежных средств, в отношении которых заявитель ходатайствует о принятии предварительных обеспечительных мер (п. 13 Постановления N 11).
Об обеспечении имущественных интересов арбитражным судом выносится определение. В нем устанавливается срок, не превышающий пятнадцать дней со дня вынесения определения, для подачи искового заявления по требованию, в связи с которым судом приняты меры по обеспечению имущественных интересов заявителя (ч. 5 ст. 96 АПК РФ). Если заявителем пропущен срок, установленный в определении, то обеспечение отменяется тем же арбитражным судом. Об отмене обеспечения имущественных интересов арбитражный суд в соответствии с ч. 8 ст. 99 АПК РФ выносит определение, копия которого направляется заявителю и иным заинтересованным лицам не позднее следующего дня после дня вынесения определения.