Мнимым является пробел, когда определенный вопрос не регулируется правом, хотя, по мнению того или иного лица, группы лиц, должны быть урегулированы нормами права. Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которое правом регулируется (любовь, дружба и т.п.). Обычно, такие представления характерны для людей несведущих в праве. Не существует реального пробела тогда, когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые с полным основанием могут быть применимы к данному конкретному виду общественных отношений. Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов — пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве. В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В. Лазарева, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют появлению пробелов. В.В. Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды: 1) содержание и структура правового материала; 2) причины и время возникновения; 3) отношение законодателя к пробелам и его вина в их появлении; 4) способы установления; 5) средства устранения.
Наряду с этим также наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам: 1) по структуре права с точки зрения форм его выражения: можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.; 2) по отраслям права; 3) по времени возникновения. По времени возникновения ряд авторов делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы появляются в момент издания нормативного акта. В отечественной правовой системе они возникают вследствие того, что законодатель или не знал вообще о наличии обстоятельств, требующих нормативного урегулирования, или не осознавал необходимости урегулирования известных ему общественных отношений, или, наконец, зная о них и сознавая необходимость их закрепления в праве, упустил их регулирование при издании акта. Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обстоятельств, требующих правового опосредования, во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.
Для определения некоторых видов существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела, под которым понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационально изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их выражения». При отсутствии таких правил, а тем более — при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.
2.Проблемы и пути устранения пробелов в праве
2.1 Проблематика пробелов в праве в правоприменительной деятельности
Проблема пробелов в праве вставала перед правоведами во все времена, и каждая историческая эпоха требовала своего решения. Так еще Аристотель полагал, что пробелы в праве надо восполнять неизменными законами природы, естественным правом Наличие пробелов способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленных экономических преступлений. Механизмы восполнения пробелов в Российской Федерации должны разрабатываться юридической наукой в первую очередь потому, что законодательная власть не в состоянии в один миг решить огромный возрастающий спектр пробелов российского законодательства.[4] Единственным механизмом устранения пробелов, помимо законотворческой деятельности, в российской практике выступают Постановления Конституционного и Высшего Арбитражного Суда России. О правильности данного суждения свидетельствует многократный рост исследований, посвященных нетипичным, спорным ситуациям в праве, т.е. пробелам в праве, механизмам их толкования и применения аналогии.
Необходимость построения и укрепления основ правового государства, каковым, должна стать Россия, поставила перед российским обществом непростую задачу создания эффективной и целостной правовой системы, способной обеспечить приоритет общепризнанных прав и свобод личности, защиту права собственности, свободу предпринимательской деятельности и т.п. Выполнение этой задачи сопровождалось стремительным обновлением всей системы права и системы законодательства. Однако результатом такой стремительности, а равно — продолжающихся процессов ускоренного развития экономических, политических, трудовых и других отношений, явилось возникновение многочисленных ситуаций не урегулированных, либо недостаточно полно урегулированных правовыми нормами. Другой немаловажной предпосылкой недостатков сформированного в современной России правового пространства являются недоработки механизма подготовки и принятия законопроектов. Не вдаваясь в анализ проблем, существующих в настоящее время в сфере законотворчества, отметим лишь, что в числе важнейших из них исследователи называют: недостаток конституционного контроля на стадии законотворчества; ошибки формирования текста законодательного акта — перевода разработанного законодательного решения в юридические конструкции и формулы; недостаток организации и экспертного обеспечения законодательного процесса; отсутствие полной, корректной и практичной модели качественного закона (нормы закона); отсутствие логики и последовательности в изменении законодательства; ошибки проектирования законодательного решения. В итоге многие действующие федеральные законы перегружены отсылочными нормами, содержат неясности, а в субъектах Федерации принимается большое число нормативно-правовых актов, противоречащих Конституции Российской Федерации и федеральным законам РФ. К сказанному можно добавить низкий в целом уровень правового сознания и правовой культуры населения, широко распространенный в обществе правовой нигилизм. Как следствие, действующее сегодня в России законодательство изобилует, пробелами, противоречиями и положениями, допускающими различное толкование, что ведет к возникновению многочисленных проблем в правоприменительной деятельности, нарушению прав и законных интересов граждан и хозяйствующих субъектов.