В начале 19 века идеология естественного права столкнулась с новым течением мысли в лице исторической школы права. Связь естественного права с революционными тенденциями конца 18 века вызвала гонения на него со стороны всех реакционных сил Европы, защитников старого порядка.
Основоположенники исторической теории утверждали, что право возникало спонтанно, постепенно, подобноязыку, в результате выражения народного духа и своим происхождением не обязано законодателю. Основу права составляют сложившиеся и устоявшиеся обычаи, которые затем обрабатываются учеными - правоведами, ориентирующимися на народный дух, народное сознание, т.е. менталитет данного народа.
Представители данной школы считали, что не имеет смысла конструировать придуманную людьми правовую систему, если она не отражает культуру народа - она просто не привьется в обществе. Право состоит в тесной связи со всей остальной культурой народа, его нравами, учреждениями, искусством и развивается вместе с их развитием. Перемены в одной сфере ведут к переменам в других, и лишь совокупный рост всех сторон жизни обеспечивает правильный юридический порядок. Источниками права потому является не закон и законодатель, а обычай или наука, выступающая вместо обычая там, где по сложности жизни последний не поддается непосредственному наблюдению.
Законодатель должен точно отражать народный дух в нормах права и только при этом условииправовые нормы будут обладать ценностью в обществе. Ученый- правовед должен уметь схватить и выразить проявление народного духа, изложить его положение в юридических формулах, а законодатель должен превратить готовое право в действующее законодательство.
Историческая теория отрицала возможность существования единого для всех народов права, исходила из того, что у Германии, как и у всякого другого народа есть свое,свойственное ему право, не похожее на право какой-либо другой страны и определенным исторически присущим ему народным духом. Право каждого народа и есть проявление этого народного духа, выражающее «общее сознание», «общее убеждение» народа. Оно результат исторического процесса. Передаваясь как бы с «молоком матери», от «поколения к поколению», право саморазвивается и постепенно складывается, подобно языку и нравам.
Мнение о том, что решающая роль в образовании права принадлежит регулятору сверху, объявлялось юридическим «суеверием». Формирование права сравнивалось с правилами игры, которые устанавливались постепенно на основе сложившейся практики. Соответственно закон – нетолько не единственный, но и не основной в ряду исторического права. На первое место выдвигали обычай, поскольку многие не знают предписаний закона, но каждому известен фактически сложившийся распорядок жизни. При этом всякий институт, например рабство в античном мире, еслион исторически сложился и стал привычным, оправдан, поскольку он существует.
С этих позиций историческая школа права в Германии резко выступала против любых изменений феодально-крепостного порядка и новых веяний, в частности против предложений о создании жизненно необходимого общегерманского гражданского Кодекса.
В данном случае требуются некоторые пояснения, касающиеся Франции того времени. Следует обратить внимание на то, что одним из продуктов правового творчества периода Французской революции явился знаменитый Гражданский Кодекс, названный впоследствии именем Наполеона. Этот Кодекс возводился степень «писаного разума» новой эры и в таком своем качестве признавался достойным повсеместного применения. Силой оружия Кодекс Наполеона был введен во всех землях завоеванных Францией, в частности в немецких областях рейнского союза (в 1806-1813 гг. объединение 36 германских государств под протекторатом Наполеона).
В 1814 г. профессор Гейдельберскокого университета, специалист по гражданскому и римскому праву А. Ф. К. Тибо (1772-1840), приверженец школы естестественного права, заговорил в открытую о необходимости единого общегерманского гражданского уложения, основывающегося на общих принципах Кодекса Наполеона, которое позволило бы преодолеть государственную раздробленность германских земель.
В своей брошюре Тибо выдвигал проект создания общих гражданских законов для всего Германского союза, исходя не из исторически сложившихся отдельных Германских государств, но изобщих требований разума. Германская буржуазия не шла так далеко, чтобы требовать политическогообъединения, но единое гражданское уложение отвечало самым ее насущным требованиям.
Сторонники самостоятельного национального развития Германии забили тревогу.Их протест был выражен в отповеди Тибо, которую дал юрист Ф. К. Савиньи в специальной брошюре под названием «О призвании нашего времени к законодательству и к науке права» (1814).
Савиньи писал: «Право, как и язык, живет в народном сознании, оно существует не ввиде отвлеченных правил, а в виде живого представления правовых институтов в их органическойсвязи, из которой лишь искусственно абстрагируются отвлеченные правила. Право вырастает вместе с народом, формируется в его развитии и, наконец, отмирает, когда народ теряет свои характерные особенности. Лишь с ростом культуры одна от другой все формы деятельности народа, и то, что былопредметомобщего сознания, становится предметом деятельности особого сословия юристов. Лишь с этоговремени начинается двойная жизнь права в нравах и законодательстве. Таким образом, всякое право создается внутренними, в тиши действующими силами, а не произволом законодателя, оно лишь выявляется и изучается впоследствии юриспруденцией».
В качестве примера такого органического развития Савиньи приводит римское право, в которомвсе новое имеет корни в старом, сохраняя общий с ним дух. «Здесь и развивается общее право народа,поэтому римская юриспруденция в состоянии схватить его особенности, формулировать и закрепитьих. Иначе обстоит дело с развитием германских народов, где в силу историческихусловий развилисьместные особенности в правовых воззрениях, которые нельзя теперь искусственно подавить во имяобщего германского права: для него и до него Германия и германская юриспруденция еще не созрели».
Эту отповедь можно рассматривать с двух точек зрения - с идеологической (националистической) и научной. Что касается первой точки зрения, то она имела явно реакционный характер. Последующий ход истории показал, какую огромную и позитивную роль в становлении гражданского права в ХГХ в. сыграл Кодекс Наполеона. Достаточно заметить, что к началу 20 века из всех действующих в Европе кодексов самым важным являлся французский Кодекс 1804 г., осуществленный при ближайшем участии Наполеона. Появление этого Кодекса, с которым может соперничать только законодательство Юстиниана, знаменовало собой воистину революционный переворот в европейском гражданском праве (В. А. Юшкевич). Характерно, что под влиянием данного Кодекса был составлен в России проект гражданского уложения 1812-1814 годов.
Характеризуя историческую школу права Маркс писал, что она «подлость сегодняшнего дня оправдывает подлостью вчерашнего, объявляет мятежным всякий крик крепостного против кнута, если только этот кнут – старый, унаследованный исторический кнут…» (Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т.1)
Занимаясь главным образомвыяснением процесса образования права, историческая школа поставила на первое место вопрос о том, как возникает право, а не о том, чем оно должно быть и в чем оно заключается. Уже основатель исторической школы, профессор Геттингенского университета Густав Гуго задается этим вопросом иоспаривает общепринятое положение, что закон есть единственный источник права.
Главным его сочинением является «Учебник естественного права как философия положения права»(3-е.изд.1809) и статья «Являются лизаконы единственными источниками исторических истин»(1814). Гуго ставит на первое место вопросыо том, чем право должно быть и в чем оно заключается. Развитие права уподобляется развитию языка,т.е.право развивается само собой без согласия и предписаний.
Считал, что эволюция права осуществляется сама по себе, приспосабливаясь к потребностям и запросам времени, поэтому людям лучше не вмешиваться в нее, а придерживаться издревле устоявшихся проверенных и освященных опытом порядков и правил. Действующее в государстве законодательство не сводится только к совокупности тех распоряжений, что навязываются обществу извне. Право как частное, так и публичное возникает само по себе, спонтанно. Гуго полагал, что эволюция права подобна эволюции языка. Как язык не устанавливается договором и не вводится по чьему-либо указанию, так и право создается не только и не столько благодаря правотворчеству, сколько путем самостоятельного развития, через стихийное самообразование соответствующих норм общения, одобряемых народом в силу их адекватности жизни. Позитивное право производно от права обычного, которое исходит из недр «народного сознания.
По его мнению,рядом с законом мы находим следы права, развивающегося независимо от законодательной власти.Таковыми являются обычное право или право преторское (право властных субъектов).
Сравнение права с языком, который развивается сам по себе без всякого божественного вмешательства, - любимое сравнение у представителей исторической школы.
Как уже отмечалось, Гуго не согласен с распространенным в его время взглядом, что закон естьединственный источник права. По его мнению, право развивается и помимо законодательной власти.Таково, например, обычное право, то есть право, опирающееся на обычаи.В соответствии со своей концепцией исторического развития права, Гуго отстаивает положение отом, что задача законодателя состоит не в умозрительном конструировании нового кодекса, а в том, чтобы брать из самой жизни народа фундаментальные элементы права, которое он называл «позитивным», в противовес абстрактному философскому праву в духе школы естественного права.