2.4 Суб’єктивна сторона
З суб'єктивної сторони зґвалтування відбувається лише з прямим умислом, за якого винний усвідомлює, що застосовує насильство, погрозу або використовує безпорадний стан потерпілої особи для вступу з нею в статеві зносини і бажає цього. Мотив зґвалтування виявляється в прагненні задовольнити статеву пристрасть, тобто це мотив сексуальний. Він може поєднуватися з іншими побічними мотивами — хуліганськими спонуканнями, бажанням принизити потерпілу особу, помстою тощо. Але домінуючими в цьому злочині залишаються сексуальні спонукання.
Стосовно неповнолітнього та малолітнього віку потерпілої особи й особливо тяжких наслідків психічне ставлення винного може бути і необережним. Кваліфікуючі ознаки, пов'язані з віком потерпілої особи, інкримінуються винному не лише тоді, коли він знав або допускав, що вчинює насильницький статевий акт з неповнолітньою чи малолітньою особою, а й у тому разі, коли він міг і повинен це передбачити. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може обтяжувати кримінальну відповідальність за зґвалтування, якщо буде доведено, що винний сумлінно помилявся щодо її фактичного віку. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема зовнішні фізичні дані потерпілої особи, й поведінка, знайомство з нею винним, володіння останнім відповідною інформацією.[9]
Відповідальність за особливо тяжкі наслідки (ч. 4 ст. 152) настає тоді, коли винний передбачав їх можливість або міг і повинен був їх передбачати.
За спрямованістю умислу замах на зґвалтування, за якого винна особа діє з метою вчинення природного статевого акту і саме для цього застосовує фізичне і психічне насильство, потрібно відмежовувати від суміжних злочинів, передбачених зокрема ст. ст. 121, 122, 125, 153, 156.
3. Кваліфікуючі ознаки
Кваліфікуючими ознаками зґвалтування є вчинення його:
1) повторно;
2) особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених ст. ст. 153—155 (ч. 2 ст. 152),
а особливо кваліфікуючими:
1) вчинення його групою осіб;
2) зґвалтування неповнолітньої особи (ч. 3 ст. 152);
3) спричинення особливо тяжких наслідків;
4) зґвалтування малолітньої особи (ч. 4 от. 152).
Зґвалтування, вчинене повторно, має місце у разі, коли його скоїла особа, яка раніше вже вчинила зґвалтування (тобто злочин, передбачений ст. 152). Повторним воно вважається, якщо йому передувало таке саме діяння, вказане у частинах 1—4 ст. 152. Поняття повторності зґвалтування охоплює як фактичну повторність, так і спеціальний рецидив. Тому для визнання зґвалтування повторним не має значення, чи був винний засуджений за раніше вчинений злочин чи усі ці злочини вчинені до засудження. Для повторності не має також значення, чи були закінченими обидва злочини і чи був винний їх співвиконавцем або іншим співучасником. Повторність може мати місце, коли потерпілими (у кожному випадку зґвалтування) є різні особи чи одна й та сама. Але згвалтування не може бути визнано повторним, якщо судимість за раніше вчинений злочин знята або погашена або закінчилися строки давності.
У разі вчинення зґвалтування особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених статтями 153—155, за який вона не була засуджена, дії винного треба кваліфікувати за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 152 (якщо відсутні обтяжуючі обставини, передбачені ч. ч. 3 або 4) та відповідною частиною ст. ст. 153, 154 або 155.
Продовжуване зґвалтування, яким є вчинення двох або більше природних статевих актів з однією і тією ж потерпілою, коли винний діє без значної перерви у часі, що охоплюється його єдиним злочинним наміром, виключає ознаку повторності.
Справи про зґвалтування без кваліфікуючих ознак належать до справ так званого приватно-публічного обвинувачення, а тому можливі процесуальні перешкоди для його кваліфікації за ознакою повторності. При вчиненні двох зґвалтувань без обтяжуючих обставин приводом до порушення справи за ч. 2 ст. 152 за ознакою повторності є подача скарги потерпілою особою від першого злочину або подача скарг обома потерпілими.[10] Якщо потерпіла від першого злочину особа не порушувала питання про притягнення винного до кримінальної відповідальності, то наступне вчинення ним зґвалтування іншої потерпілої особи не може розцінюватись як повторний злочин. У такому випадку за наявності скарги про порушення справи лише потерпілим від другого зґвалтування дії винного мають кваліфікуватись (за відсутності інших обтяжуючих обставин) за ч. 1 ст. 152.
При вчиненні двох або більше зґвалтувань, відповідальність за які передбачено різними частинами ст. 152, а також при вчиненні в одному випадку замаху на зґвалтування або співучасті у цьому злочині, а в іншому закінченого зґвалтування, дії винного слід кваліфікувати за сукупністю вказаних злочинів. Якщо перше і друге зґвалтування, вчинені винним, не містять кваліфікуючих ознак, то остаточна кваліфікація дій особи відбувається лише за ч. 2 ст. 152 за ознакою повторності.
Зґвалтування потерпілої особи без кваліфікуючих ознак, а потім повторне зґвалтування за наявності ознак, вказаних у ч. 3 або ч. 4 ст. 152, повинні кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152 та, відповідно, ч. ч. 3 або 4 цієї статті. У таких випадках кваліфікація дій винного за ч. 2 ст. 152 не потрібна. Проте Вказана ознака має бути зазначена в юридичному формулюванні обвинувачення.
Неповнолітніми є особи віком до 18 років, а малолітніми особи, яким на момент вчинення злочину не виповнилось 14 років.
Зґвалтування, вчинене групою осіб, має місце тоді, коли група з двох або більше осіб співвиконавців діє узгоджено з метою вчинення насильницького статевого акту з однією або декількома потерпілими особами. Група осіб відсутня, якщо декілька суб'єктів ґвалтують одну потерпілу особу, однак не узгоджують при цьому свої дії і не сприяють один одному.
На кваліфікацію зґвалтування групою осіб як закінченого злочину для всіх співвиконавців не впливає те, чи вдалося кожному із ґвалтівників вчинити статевий акт з потерпілою особою. Групове зґвалтування є закінченим злочином з моменту початку статевих зносин хоча б одним із його учасників.
Об'єктивна сторона коментованого складу злочину є складною, не вичерпується статевими зносинами і включає в себе дії (насильство та приведення у безпорадний стан), які можуть бути реалізовані й тими, хто природний статевий акт безпосередньо не вчиняє. Тому як співвиконавство зґвалтування розглядаються і дії особи, яка не вчинила і не мала наміру вчинити статевий акт, але безпосередньо застосувала фізичне насильство, погрозу чи довела потерпілу особу до безпорадного стану з метою зґвалтування її іншою особою. Виконавцем групового зґвалтування виступає і той, хто не здатен бути суб'єктом індивідуального зґвалтування (імпотент, жінка при зґвалтуванні особи жіночої статі тощо), однак може виконати частину об'єктивної сторони злочину. Дії учасників групового зґвалтування потрібно кваліфікувати лише за ч. 3 ст. 152 без посилання на ст. 27.
Відповідальність учасника групового зґвалтування за ч. 3 ст. 152 виключається у разі, коли інші його учасники через неосудність, недосягнення 14-річного віку або з інших передбачених законом підстав не були притягнуті до кримінальної відповідальності. Проте, якщо вказаний учасникне усвідомлював і за обставинами справи не міг усвідомлювати наявність вказаних обставин щодо інших учасників групового зґвалтування, він несе відповідальність за ст. 15 і ч. 3 ст. 152 відповідно до правил фактичної помилки.
Від зґвалтування, вчиненого групою осіб, потрібно відрізняти співучасть у цьому злочині, яка не є співвиконавством. Наприклад, за ч. 5 ст. 27 і відповідною частиною ст. 152 як пособництво у зґвалтуванні слід кваліфікувати дії осіб, які сприяють його вчиненню, наприклад, тим, що заманили жертву у місце посягання на неї, придбали речовини, за допомогою яких потерпіла особа приводиться у безпорадний стан, тощо.
Особливо тяжкими наслідками можуть бути визнані смерть або самогубство потерпілої особи, втрата будь-якого органу чи його функцій, психічна хвороба або інший розлад здоров'я, поєднаний зі стійкою втратою працездатності не менше ніж на одну третину, переривання вагітності, зараження вірусом імунодефіциту людини. Особливо тяжкі наслідки — оціночне поняття, а тому наведений перелік не може розглядатись як вичерпний.
Особливо тяжкі наслідки можуть бути викликані діями як винної, так і потерпілої особи (наприклад, реакцією останньої на злочин стало те, що вона накладає на себе руки або спричиняє собі тілесні ушкодження, намагаючись уникнути сексуального насильства).
У разі, коли при зґвалтуванні чи замаху на цей злочин смерть потерпілої особи настала внаслідок її власних дій (наприклад, вона вистрибнула з транспортного засобу під час руху й отримала смертельні ушкодження), дії винного охоплюються ч. 4 ст. 152 або ст. 15 і ч. 4 ст. 152.
Якщо зґвалтування або замах на зґвалтування поєднані із заподіянням тяжкого тілесного ушкодження, віднесеного до такого не за наслідками зґвалтування, ці дії не розглядаються як такі, що спричинили особливо тяжкі наслідки. Вони кваліфікуються без ставлення у вину аналізованої кваліфікуючої ознаки за сукупністю злочинів за відповідними частинами ст. ст. 152 і 121. Заподіяння при зґвалтуванні тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, охоплюється ч. 4 ст. 152 і додаткової кваліфікації за ч. 2 ст. 121 не потребує.
Не визнаються особливо тяжкими наслідками при зґвалтуванні дефлорація, вагітність (за винятком випадків, коли є медичні протипоказання до пологів). Свідоме поставлення потерпілої особи в небезпеку зараження вірусом імунодефіциту людини або іншою невиліковною інфекційною хворобою, якщо захворювання після зґвалтування не настало, треба кваліфікувати за сукупністю злочинів — відповідною частиною ст. 152 і ч. 1 ст. 130.