- Также аффилированность не связана напрямую с родственными или брачными отношениями (но в то же время такие отношения должны быть учтены при определении понятия «группы лиц» - п.13 ст.9 Федерального закона от 26.07.2006г. №135-ФЗ «О защите конкуренции»).
Понятия «аффилированных» лиц и «группы лиц» различны, хоть и тесно взаимосвязаны: выделение термина «группа лиц» позволяет рассматривать совокупность лиц в качестве единого хозяйствующего субъекта (ч.2 ст.9 Федерального закона «О защите конкуренции»). При участии на торгах только аффилированных относительно друг - друга лиц следует считать, что в данном случае на торгах действительно участвует только один участник.[33]
Подобная позиция подтверждается Разъяснительным письмом Федеральной антимонопольной службы России Комитету г. Москвы по организации и проведению конкурсов и аукционов,[34] согласно которому участие в конкурсе двух организаций (помимо остальных участников конкурса), которые являются аффилированными лицами по отношению друг к другу, но не к остальным участникам торгов, не является нарушением антимонопольного законодательства. Торги будут признаны несостоявшимся, если в них участвовали только претенденты, составляющие группу лиц. Действия организаторов торгов, направленные на отстранение от участия в торгах претендентов, составляющих группу лиц, при условии участия в торгах иных заявителей рассматриваются антимонопольным органом как необоснованное ограничение доступа к участию в торгах.
В свою очередь, Налоговый кодекс Российской Федерации, давая определение взаимозависимых лиц прямо относит к таковым помимо случаев аффилированности лиц, наличия между лицами брачно-родственных отношений, случай подчинения одного физического лица другому в силу должностного положения.
Таким образом, законодатель дает три легальных, но различающихся между собой по объему определения одного и того же понятия – лиц, между которыми существуют определенные правоотношения, исключающие их независимость друг от друга в осуществлении хозяйственной деятельности, либо от одного и того же третьего лица.
Видится необходимым устранение подобного «разнообразия» и разработка единого (и легального) определения понятия «взаимозависимых лиц», как понятия, объединяющего и аффилированных лиц, и группы лиц, и взаимосвязанных лиц.
Устанавливая главенство Закона О размещении заказов над другими Федеральными законами, затрагивающими вопросы государственных закупок, законодатель также установил в нем исчерпывающий список требований к участникам торгов (Согласно ч.4 ст.11 Закона О размещении заказов заказчик или уполномоченный орган не вправе устанавливать требования к участникам размещения заказа, которые не предусмотрены указанной статьей; согласно ч.2 ст.12 Закона О размещении заказов отказ в допуске к участию в торгах по иным основаниям, кроме предусмотренных вышеуказанной статьей также не допускается). Преследуя цель сделать торги максимально защищенными от корыстных интересов недобросовестных участников отношений в сфере государственных закупок, законодатель в то же время упустил из вида то обстоятельство, что устранение правовых пробелов в нормах, устанавливающих требования к участникам торгов и условия отказа в допуске к торгам будет весьма трудоемкой и длительной процедурой (потребуется принятие Федерального закона, вносящего изменения в Закон О размещении заказов, в частности в вышеупомянутую ст.11 изменения были внесены уже тремя Федеральными законами, в ст.12 – четырьмя).
На сегодняшний день в законодательстве, регулирующем проведение торгов с целью заключения контрактов для государственных нужд нет прямого запрета на участие в торгах аффилированных лиц, либо оснований для отказа в участии в торгах подобным лицам. Таким образом самостоятельное установление заказчиком или уполномоченным органом подобного запрета создает странную с точки зрения права и здравого смысла ситуацию, когда любое заинтересованное лицо, в том числе антимонопольный орган вправе обратиться в суд с требованием о признании запрета на участие в аукционе аффилированных лиц (то есть лиц, стремящихся нарушить объективность торгов) незаконным (ч.6 ст.12 Закона О размещении заказов).
Видится, что законодатель должен устранить эту коллизию.
Говоря о взаимосвязанности участников размещения государственного заказа, стоит отметить, что участники размещения заказа могут быть взаимозависимы не только между собой, но и от заказчиков торгов.
Взаимосвязанными (аффилированными) с заказчиками торгов чаще всего оказываются государственные унитарные предприятия, учрежденные от имени государства тем же органом власти, который выступает заказчиком размещения конкретного заказа, либо участник торгов может вступить в преступный сговор с лицом, уполномоченным на проведение аукциона.
Чтобы устранить возможность развития коррупции в данном направлении законодатель постарался на каждой стадии размещения государственных контрактов, как в форме аукциона, так и в иных формах, предусмотреть защитные механизмы.
Во – первых, для проведения аукциона (как впрочем и иных способов размещения заказа) необходимо создание аукционной (или иной) комиссии. Численность комиссии на настоящий момент установлена не менее чем в пять человек, в то же время, с целью повышения профессионализма комиссий Законом О размещении заказов установлено право заказчика, уполномоченного органа включать в состав комиссий преимущественно лиц, прошедших профессиональную подготовку в области размещения заказов для государственных нужд, с 01 января 2009 года это право переросло в обязанность – включить в комиссий не менее одного такого лица, с 01 января 2010 года – не менее двух, а с 01 января 2011 года не менее трех специалистов, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных нужд. (ч.2, ч.3 ст.7, ч.20 ст.65 Закона О размещении заказов). Законом О размещении заказов установлен запрет на участие в качестве членов комиссии физических лиц, которые обладают прямой личной или иной заинтересованностью в результатах размещения заказа (ч. 4 ст.7 Закона О размещении заказов).
Именно аукционная комиссия совершает основные действия при проведении открытого аукциона: рассматривает заявки на участие в аукционе, отбор участников аукциона, проводит сам аукцион.
Какие-либо переговоры между заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией или комиссией с участником размещения заказа не допускаются. В случае нарушения данного положения Закон О размещении заказов предусматривает, что аукцион может быть признан недействительным по иску заинтересованного лица (ч.6 ст.32 Закона О размещении заказов).
Во-вторых, в целях обеспечения равного доступа к информации о проведении торгов, законодатель строго закрепляет сроки и способы опубликования информации о предстоящих торгах, список обязательных для публикации сведений. (ст. 21, 33 Закона О размещении заказов и иные положения данного закона)
Также Закон О размещении заказов содержит запрет на размещение в документации к аукциону требований, ставящих участников аукциона в неравное положение, например требования к производителю товара, к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации (термин, очень популярный до введения в действие Закона О размещении заказов, позволяющий отказать в заключении контракта практически любому участнику размещения заказа), требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта (за исключением случаев размещения государственного заказа для нужд обороны страны и безопасности государства, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации №813 от 28.12.2006г. «О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства»[35]). Запрещено указывать в документации об аукционе требования, влекущие ограничение числа участников размещения заказа (ч.3.1 ст.34 Закона О размещении заказов). Также заказчиком, уполномоченным органом должна быть опубликована иная необходимая для участия в торгах информация, полный перечень таких сведений раскрывается Законом О размещении заказов.
В качестве средства выявления (но не противодействия) участия в аукционе аффилированных лиц может быть использован пункт г) ч.2 ст.35 Закона О размещении заказов, устанавливающий необходимость предоставления участником размещения заказа копий учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), а также выписки из Единого государственного реестра юридических лиц, сделанной не позже, чем за 6 месяцев до дня размещения на официальном сайте извещения о проведении открытого аукциона (п. б) ч.2 ст.35 Закона О размещении заказов), на основании которых может быть сделан вывод о наличии взаимосвязи между участниками аукциона, либо между участником аукциона и заказчиком, уполномоченным органом.
Для защиты законных интересов участников аукциона Законом О размещении заказов предусмотрена возможность участников обратиться за разъяснением результатов аукциона (ч.10 ст.37), а также обжаловать итоги аукциона в установленном Законом О размещении заказов порядке (ч.14 ст.37).
Закон О размещении заказов в статье 62 также предусматривает, что лица, виновные в нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации о размещении заказов для государственных нужд, несут дисциплинарную, гражданско-правовую, административную, уголовную ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации, хотя сам закон подобных санкций не содержит.