Наибольшее распространение использование «зонтичных» брэндов получило в сфере рекламы алкогольной продукции, как товаpa, реклама которого сопряжена с наибольшим (не считая таких специфических товаров как оружие, наркотические средства и тому подобного) количеством ограничений. Почти все компании, производящие или импортирующие алкогольную продукцию под широко известными товарными знаками, были замечены м рекламе товаров, услуг, конкурсов, лотерей или иных мероприятий, имеющих похожее или одинаковое название с алкогольными брэндами. Ограничения, накладываемые на рекламу алкоголя, закрывают для нее самые мощные СМИ и
средства распространения рекламы: телевидение, радио, печатные издания (за небольшим исключением), средства размещения наружной рекламы. Производители спиртного, не желая, чтобы потребитель попросту забыл, как выглядит их продукция, вынуждены идти на хитрость и использовать «зонтичные» брэнды. Видя растущее число случаев обхода ограничений, наложенных на рекламу алкоголя и иных подобных товаров, законодатель попытался поставить на пути этих попыток серьезный заслон.
В соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 5 нового Закона недобросовестной является та реклама, которая представляет собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара.
Насколько действенны подобные запреты и, самое главное, насколько они конституционны?
В соответствии с частью 1 статьи 34 Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. Запрет рекламы товаров, имеющих товарные знаки идентичные или похожие на те, реклама которых ограничена, может привести к тому, что некоторые добросовестные производители будут ограничены в правах на рекламу своих товаров.
Дело в том, что существует ряд товарных знаков, под которыми давно и вполне легально выпускаются «безобидные» товары, схожие с товарными знаками алкогольных или иных товаров, реклама которых ограничена. Запрет на рекламу первых ставит их владельцев в невыгодное положение по сравнению с теми, которые обладают товарными знаками на аналогичные
товары, но подобного сходства не имеют. Более того, появляется дополнительная возможность для недобросовестной конкуренции: желая ограничить возможности рекламы товарного знака того или иного обычного товара, недобросовестный конкурент может попытаться зарегистрировать аналогичный товарный знак, но по классу алкогольной или табачной продукции, и даже выпустить определенное количество таких товаров. Данные действия позволят инициировать запрет на рекламу товаров, реклама которых не ограничена.
Ответ на вопрос о конституционности пункта 3 части 2 статьи 5 нового Закона не является однозначным, ведь в данной форме содержится формулировка «осуществляется под видом». Сторонники указанного ограничения могут заявить, что запрет будетдействовать только тогда, когда фактически будет рекламироваться другой товар, нежели указанный в самой рекламе, то есть добросовестные производители не пострадают.
В таком случае антимонопольному органу, применяющему санкции к участнику рекламного рынка на основании указанной выше нормы, придется доказывать наличие определенных обстоятельств, позволяющих сделать вывод о его недобросовестности. Во-первых, нужно будет доказать, что рекламируемый товарный знак и товарный знак, реклама которого ограничена, имеют достаточную степень сходства. Во-вторых, что формально рекламируемый товар не производится вовсе или производится в количествах несопоставимых с объемом рекламы. В-третьих, что реклама формально рекламируемого товара прочно ассоциируется у большинства потребителей с фактически рекламируемым товаром.
Надо сказать, что аналогичные задачи стояли перед работниками антимонопольных органов и раньше, когда рассматриваемого объекта в законодательстве о рекламе не было. Так или иначе антимонопольные органы стремились запретить использованиезонтичных» брэндов, ссылаясь на то, что фактически при этом рекламируются другие товары. Поэтому для доказывания сходства проводились экспертизы; для доказывания
ограниченногопроизводства «титульного» товара использовались сведения, получаемые из налоговых органов; а для доказывания ассоциации с фактически рекламируемым товаром проводились социологические исследования (опросы общественного мнения).
Производители в той или иной мере научились обходить эти препятствия: производство и реклама товаров под «зонтичными» брэндамипоручались третьим фирмам, формально не зависящим oт предприятия-производителя фактически рекламируемой продукции; товары под этими брэндами стали реально производиться в объемах, не позволяющих сделать однозначного вывода о формальности их рекламы; стали проводиться «альтернативные» опросы общественного мнения, результаты которых указывали на отсутствие у потребителя ассоциаций с товарами, реклама которых ограничена.
Поэтому получается, что новое требование Закона ничего особенно нового в решение проблемы «зонтичных» брэндов не добавило, хотя в ходе рассмотрения законопроекта в Думе особенно подчеркивалось, что «зонтичные» брэнды будут запрещены. Законодатель смог только обобщить уже сложившуюся практику и более или менее четко сформулировать цель борьбы, с «зонтичными» брэндами. При этом не обошлось, правда, без нестыковок: в Законе говорится о запрете рекламы одного товара под видом другого, если товарный знак последнего относится к товарам, реклама которых ограничена. Однако Закон не предусматривает ситуации, когда обозначение товара, реклама которого ограничена, не зарегистрировано в качестве товарного знака. Это опять-таки ставит в неравное положение производителей товаров, имеющих зарегистрированные и незарегистрированные в качестве товарного знака обозначения.
Часть 3 статьи 5 Закона содержит в себе перечень признаков недостоверной рекламы. Часть из них присутствовала в старом законе и была перенесена в новый с небольшой коррекцией формулировок. Но многие признаки были введены в Закон впервые.
Так теперь признается недостоверной реклама, которая содержит не соответствующие сведения:
1. Об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока;
2. О предоставлении дополнительных прав или преимуществ приобретателю рекламируемого товара;
3. О правилах и сроках проведения стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, в том числе о сроках окончания приема заявок на участие в нем, количестве призов или выигрышей по его результатам, сроках, месте и порядке их получения, а также об источнике информации о таком мероприятии;
4. О правилах и сроках проведения основанных на риске игр, пари, в том числе о количестве призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, сроках, месте и порядке получения призов или выигрышей по результатам проведения основанных на риске игр, пари, об их организаторе,а также об источнике информации об основанных на риске играх, пари;
5. Об источнике информации, подлежащей раскрытию в соответствии с федеральными законами;
6. О месте, в котором до заключения договора об оказании услуг заинтересованные лица могут ознакомиться с информацией, которая должна быть предоставлена таким лицам в соответствии федеральными законами или иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.
Вместо запрета на использование терминов в превосходной степени, в том числе путем употребления слов «самый», «только», «лучший», «абсолютный», «единственный» и тому подобных, если их невозможно подтвердить документально, появился запрет на недостоверную информацию о преимуществах рекламируемого товара
перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.
Новый Закон ввел довольно-таки длинный и, надо сказать, полный перечень товаров, запрещенных к рекламе.
Не допускается реклама:
1. Наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров;
2. Взрывчатых веществ и материалов, за исключением пиротехнических изделий;
3. Органов и (или) тканей человека в качестве объектов купли-продажи;
4. Товаров, подлежащих государственной регистрации, в случае отсутствия такой регистрации;
5. Товаров, подлежащих обязательной сертификации или иному обязательному подтверждению соответствия требованиям технических регламентов, в случае отсутствия такой сертификации или подтверждения такого соответствия;
6. Товаров, на производство и (или) реализацию которых требуется получение лицензий или иных специальных разрешений, в случае отсутствия таких разрешений.
Таковы общие требования к производству и распространению рекламы по новому законодательству о рекламе.
2. ОСОБЕННОСТИ ОТДЕЛЬНЫХ СПОСОБОВ РАСПРОСТРАНЕНИЯ РЕКЛАМЫ