Практически все торговые договоры являются консенсуальными и считаются заключенными с момента достижения соглашения сторон по всем существенным условиям и придания им установленной законом формы, а при наличии требования о государственной регистрации – при соблюдении этого требования.
Так как коммерческие отношения возмездны, и сторонами коммерческих договоров являются субъекты предпринимательской деятельности, конструкция реального договора, при которой законодатель не желает обременять одну из сторон правоотношения обязанностью осуществить определенное действие, неприемлема.
Процесс заключения коммерческого договора, как при согласовании условий, так и при оформлении более сложен, нежели в бытовой сфере, в том числе при реализации товаров гражданам -потребителям. Сложность коммерческих договоров состоит в том, что обычно они предполагают не одновременную с заключением договора передачу товара, а его передачу покупателю через определенное время. В коммерческих договорах, как правило, речь идет о приобретении не единичного экземпляра, а партий товаров, подготовленных для последующей реализации, в частности, через розничную торговую сеть. Коммерческий договор часто заключается на длительный срок.
Условия коммерческих договоров обычно разрабатываются сторонами совместно, что предполагает проведение определенных согласительных процедур.
Коммерческие договоры должны заключаться в письменной форме. Обязательность письменной формы коммерческого договора обосновывается также тем, что, во-первых, как правило, одной из сторон в них является юридическое лицо, во -вторых, даже при отсутствии в числе субъектов юридических лиц, коммерческие договоры по сумме обычно превышают 10 - кратный МРОТ (ст. 161 ГК).
Письменная форма договора считается соблюденной, если стороны составили и подписали единый документ либо произвели обмен письмами, телеграммами, электронными и т.д. документами (ст. 434 ГК). Составление договора в виде единого документа требуется в основном только при реализации недвижимости (ст. 550, 560 ГК) В иных случаях любой способ документального оформления признается правильным при условии, что существует возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны договора. Соответственно, если документ направлен юридическим лицом, он должен быть подписан уполномоченным лицом (руководителем организации) и иметь печать организации.
Порядок заключения договора принято разделять в зависимости от того, находятся стороны в непосредственном контакте, т.е. возможно непосредственное изъявление и восприятие воли — договоры между присутствующими сторонами, либо момент изъявления воли разъединены во времени — договор между отсутствующими.
Заключение договора между отсутствующими сторонами не означает обязательно их пространственную разъединенность, а подразумевает разрыв в моменте проявления воли. Договор, заключаемый между пространственно разъединенными сторонами, имеющими, возможность непосредственного общения и проявления воли, будет считаться договором между присутствующими сторонами (например, если стороны заключают договор, пользуясь телефонной связью или электронной почтой). Нормы гл. 28 ГК ориентированы на заключение договора между отсутствующими сторонами, поскольку именно в данной ситуации имеют место самостоятельные оферта и акцепт. Под офертой понимается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое содержит все существенные условия будущего договора и которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение (ст. 435 ГК). Согласно ст. 432 ГК существенными являются условия о предмете договора, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.
Акцептом признается полное и безоговорочное принятие адресатом оферты (ст. 438 ГК). Если ответ о принятии предложения содержит предложения по изменению определенных условий, он с точки зрения законодательства является новой офертой (ст. 443 ГК). В таких случаях первоначальная оферта теряет силу.
Во внешнеторговых отношениях действует более гибкая схема, позволяющая ускорить процесс заключения договора. Согласно п. 2 ст. 19 Венской конвенции о договорах международной купли -продажи, если ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, содержит дополнительные требования или отличные условия, не меняющие существенно условия оферты, он будет рассматриваться как акцепт, если только оферент без неоправданной задержки не уведомит о несогласии с внесенными изменениями. В случае молчания оферента предполагается, что договор заключен с учетом изменений и дополнений, предложенных акцептантом.
Договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст.433ГК).
Таким образом, можно выделить три стадии заключения договора «между отсутствующими»:
1) направление предложения, достаточно определенно выражающего намерение лица его направившего заключить договор и содержащего все существенные условия будущего договора, т.е. оферты (п. 1 ст. 435 ГК);
2) получение оферты лицом, которому она предназначена;
3) направление получившим оферту лицом акцепта (п. 1 ст. 438 ГК).
Если договор полежит государственной регистрации, он считается заключенным с момента такой регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Согласование его условий и надлежащее оформление, если одна из сторон уклоняется от его регистрации, позволяет контрагенту требовать в судебном порядке вынесения решения о регистрации сделки (п. 3 ст. 164 ГК). В договорах, подлежащих государственной регистрации, акцепт и оферта должны быть заключены только в виде единого документа. Предшествующая составлению единого договора переписка не имеет правового значения, поэтому преддоговорной переписке сторон не может придаваться значения оферты и акцепта.
Вместо направления акцепта, в коммерческой деятельности, адресат часто предпринимает действия по выполнению указанных в оферте условий – конклюдентные действия. Законодатель признает за такими действиями силу акцепта (п. 3 ст. 438 ГК). При этом письменная форма сделки считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК).
Коммерция (коммерциум) - слово латинского происхождения, в переводе означающее - торговля. Торговля - это приобретение и сбыт товаров различного назначения, то есть это ряд покупок и продаж. Торговля в широком смысле слова представляет собой операции купли-продажи вместе с примыкающими торговыми процессами, без которых невозможно организовать нормальное проведение коммерческих операций. Это прежде всего организация хозяйственных связей между продавцами и покупателями, изучение покупательского спроса на продаваемые товары, сбытовая реклама, посредничество, сервисное обслуживание покупателей, в том числе выполнение для них некоторых дополнительных услуг, страхование товаров при их доставке покупателям. Коммерческая деятельность в условиях рыночных отношений осуществляется не только в сфере товарного обращения, но и в сфере финансов, новых технологий, продуктов интеллектуального труда, и во многих других, где объекты купли-продажи имеют реальную стоимость.
Таким образом, коммерция - совокупность процессов и операций, направленных на совершение купли-продажи товаров в целях удовлетворения покупательского спроса и получения прибыли.
На современном рынке данную совокупность коммерческих отношений выполняет посредник.
Посредник - это юридическое или физическое лицо, находящееся между другими контрагентами коммерческого процесса и выполняющее функции их сведения друг с другом для обмена товарами, услугами и информацией.
В роли контрагентов выступают, как правило, производители товаров, оптовые и розничные потребители.
Коммерческо-посредническая деятельность - это сложная оперативно-организационная система, направленная на обеспечение совершения процессов купли-продажи с учетом текущих и перспективных рыночных изменений в целях полного удовлетворения спроса населения и получения прибыли. Это такая деятельность, которая позволяет всем участникам коммерческого оборота успешно взаимодействовать с учетом взаимной выгоды на всех этапах реализации торговых сделок. Именно коммерческо-посредническая деятельность способствует эффективному развитию производства и влияет на формирование его объемов и перспективных направлений. Она в большей степени определяет экономическое положение промышленной фирмы, ее коммерческий успех с учетом переменчивых ситуаций на рынке.
Актуальность коммерческо-посреднической деятельности на современном товарном рынке заключается в достаточно активном развитии с ощутимыми переменами в оптовой, мелкооптовой и розничной торговле и в сфере распределения товарной массы. В настоящее время процесс распределения товарной массы осуществляется непосредственно под влиянием рыночных законов, прямо зависящих от состояния спроса и предложения, качества товаров, уровня цен и конкуренции.
Концепция коммерческо-посреднической деятельности заключается и в такой немаловажной фигуре торгово-посреднического бизнеса, как посредник - человек, владеющий основами и этикой делового поведения, хорошими знаниями, специальными навыками и компетентностью в области реализации взаимовыгодных сделок, контактный и инициативный, умеющий понять многочисленные и разнообразные вкусы и предпочтения своих клиентов, а также четко и объективно прогнозировать свои интересы и действия, а главное - своих партнеров.