Агентский договор впервые закреплен в действующем Гражданском кодексе РФ. И, как полагают некоторые авторы, “является новым для российского гражданского законодательства и заимствован с некоторыми изменениями из англо-американского законодательства”,[13, с.17-18] где институт агентских отношений является основополагающим в сфере представительства, а свойственные континентальной системе договоры поручения и комиссии отсутствуют. В. Пешков отмечает: «в странах с англосаксонской системой права термин «агент» употребляется в широком смысле, по которому агентом является лицо, уполномоченное на заключение сделок и на совершение других действий от имени представляемого и за его счет или на посредничество между сторонами при заключении сделок между ними самими».[17, с.24-25] Поэтому под понятие «представитель» подпадают не только комиссионеры и торговые представители, но и коммивояжеры, брокеры, капитаны судов, адвокаты.
А. Кабалкин и Л. Санникова говорят: «о процессе сближения российских правил торгового оборота с международными, этому факту также свидетельствует закрепление в ГК ряда типов договоров, ранее не известных российскому гражданскому праву: факторинг, доверительное управление, коммерческая концессия, агентский договор. Отношения, регулируемые перечисленными типами договоров, широко распространены в мировой экономике, что и послужило причиной их включения в ГК. Первоначально они развивались в США, что наложило отпечаток и на опосредующие их правовые конструкции, которые в странах общего права обладают определенной (и весьма существенной) спецификой по сравнению с теми, которые используются в странах континентального права. Россия, относясь к последним, ощутила серьезные трудности в адаптации данных правовых конструкций».[13, с.18]
Более того, по мнению В. Дозорцева, “нормы об агентском договоре в Гражданском кодексе вообще нельзя признать удачными. Договор распадается на два варианта - комиссионный и порученский. Единственное, что отличает их от этих базовых договоров, - это возможность совершения не только юридических, но и фактических действий. Но сочетание фактических действий с юридическими (в комиссионном и порученческом варианте) в Кодексе никак не выражено, он выглядит не как юридически органичное единство, а лишь как искусственный словесный оборот, призванный заслонить механическое заимствование из английского права, в котором агентский договор представляет собой разновидность фидуциарной сделки. Как фактические действия переплетаются или сочетаются с вариантами порученческого или комиссионного договоров, остается неясным. Самостоятельный же вид агентского договора в целом не получился. Механическое заимствование института из другой правовой системы, как правило, невозможно, и данный случай - один из примеров такого положения”.[9, с.45-47]
На мой взгляд, данная позиция является весьма дискуссионной. Представляется более обоснованной позиция Е.А. Суханова, который считает, что “не следует полагать, что этот договор полностью заимствован (рецепирован) ГК из англо-американского правопорядка, хотя влияние последнего на этот институт невозможно полностью отрицать”. В подтверждение этой позиции можно привести несколько аргументов. Прежде всего, относительно развития агентских отношений в России и в других странах континентальной системы права. Положения, регулирующие агентские отношения, содержались в Германском торговом уложении, итальянском ГК, французском ГК (в данном случае регулирование агентских договоров осуществлялось согласно положениям о поручении, поскольку агент рассматривался как разновидность поверенного).[19, с.464-480] Как отмечает М.И. Брагинский “агентский договор, признанный законодательством, а также судебной практикой ряда других стран континентальной Европы, по наименованию и некоторым другим характеризующим его признакам, несомненно, близок к одноименным договорам, занимающим особое место в системе англо-американского права. Однако при всем этом для отождествления агентских договоров в указанных двух системах (континентальной и англо-американской) все же нет оснований. Достаточно указать на то, что в отличие от континентального права, в котором агентский договор по общему правилу является лишь одним из видов договоров о представительстве - наряду с комиссией и поручением, в англо-американском праве агентский договор практически заменил собой вес виды представительства как такового”.[7, с.761-783]
Следует также отметить, что термин «агент» достаточно широко использовался в дореволюционной России. Положения, содержащие основы правового статуса агентов, содержались, в частности, в Уставе гражданского судопроизводства. Кроме того, в дореволюционной цивилистической литературе можно обнаружить определения агента как участника соответствующих отношений. Например, Г.Ф. Шершеневич отмечал, что «торговым агентом следует признать самостоятельного деятеля, промысел которого состоит в постоянном использовании поручений по приисканию условий для заключения сделок известного рода. Отличие агента от приказчика заключается в том, что он не совершает торговых сделок от имени другого лица, подобно второму... От комиссионера агент отличается тем, что не совершает сам торговых сделок от своего имени, как это делает комиссионер... Агент не совершает сделок от чужого имени и не нуждается в особой доверенности. Агент работает не безвозмездно, но по характеру своей деятельности он может рассчитывать на вознаграждение, зависящее не от продолжительности его работы, а от ее удачи, т.е. от заключения при его содействии сделок».[22, с.301-315]
Отдельные правовые положения, регулирующие деятельность агентов, существовали и в советский период. В частности, упоминание о фигуре агента можно обнаружить, в Постановлении СНК РСФСР от 02.01.1923 “О мерах по регулированию торговых операций государственными организациями”, Кодексе торгового мореплавания 1968 г. и ряде других нормативно-правовых актов. [3, с.54]
Весьма интересным, с точки зрения прогрессивности, представляется закон о торговых агентах, который регламентировал отношения, складывающиеся при осуществлении ими своей деятельности. В нем специально оговаривалась возможность выступления в качестве торговых агентов как юридических, так и физических лиц; тем самым обеспечивались широкие возможности для использования указанной фигуры в гражданском обороте. С этой целью в Законе было определено, что «торговыми агентами признаются лица, которые не состояли на службе в торговом или промышленном предприятии, оказывают ему содействие по заключению торговых действий от его имени». Среди других положений Закона и Инструкции можно выделить прежде всего те, которые были направлены на ослабление требований к оформлению полномочий торгового агента. Это выражалось не только в отказе от необходимости нотариального их удостоверения, но также в признании достаточным подтверждения полномочий путем соответствующих указаний в самом агентском договоре и даже в обычной коммерческой переписке сторон.
Закон, о котором идет речь, устанавливал определенные, адресованные торговым агентам требования, которые были направлены на устранение возможной конкуренции. Имелось в виду запрещение торговому агенту оказывать содействие по заключению сделок нескольким предприятиям. Соответственно и совершать торговые сделки за свой счет он имел право лишь с согласия всех обслуживаемых им предприятий.
С.Н. Ландкоф в своих комментариях высказывал сомнение по поводу приведенной нормы. Он обращал внимание на то, что предотвращение конкуренции требовало введения соответствующего ограничения, однако оно должно было ограничиться запретом оказания лишь «однородных услуг». [15, с.10-13]
В настоящее время регулированию агентского договора посвящена 52 глава ГК РФ, которая содержит как самостоятельные нормы об агентском договоре, так и указание на субсидиарное применение норм о комиссии и поручении. Представляется, что наличие самостоятельных норм, характерных лишь для агентирования, а также дополнительный характер применения норм о комиссии и поручении не позволяют говорить об агентском договоре как о механическом смешении комиссии и поручения. Следует помнить также и о том, что нормы о комиссии и поручении действуют лишь в том случае, если они не противоречат положениям об агентском договоре (ст. 1011 ГК РФ). Агентский договор, на мой взгляд, нельзя рассматривать и как смешанный договор. Согласно п. 3 ст. 421 ГК РФ смешанным договором является договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами. К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора. То есть в смешанном договоре стороны сами определяют его условия и элементы, а в данном случае такое урегулирование произведено с достаточной степенью определенности на законодательном уровне.
В силу ст. 1005 ГК «по агентскому договору одна сторона (агент) обязуется за вознаграждение совершать по поручению другой стороны (принципала) юридические и иные действия от своего имени, но за счет принципала либо от имени и за счет принципала».
Агентский договор входит в состав самой большой и многообразной группы гражданских договоров - на оказание услуг. Агентский договор в том виде, в каком он урегулирован в ГК, включает услуги, которые могут составлять предмет комиссии и поручения. Законодатель счел необходимым особо выделить отмеченное обстоятельство. Не ограничиваясь отмеченным, в ту же первую статью гл. 52 Кодекса в качестве дополнения законодатель внес указание на то, что «по сделке, совершенной агентом с третьим лицом от своего имени за счет принципала, приобретает права и становится обязанным агент, хотя бы принципал и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки». И там же: «По сделке, совершенной агентом с третьим лицом от имени и за счет принципала, права и обязанности возникают непосредственно у принципала».