ПРОБЛЕМЫ В ПРАВЕ. пРИМЕНЕНИЕ ПРАВА ПО АНАЛОГИИ.
Теория государства и права
Учебное пособие по теории государства и права // Диаконов В.В. Allpravo.RU. - 2004
4.13.1 Применение права по аналогии
Нормы права образуют систему взаимодействующих и взаимосвязанных элементов. Внутренняя организация, упорядоченность, иерархия права не исключает периодически возникающих коллизий. К особой разновидности последних относятся правовые пробелы, то есть отсутствие правовой нормы, регулирующей отдельные аспекты правоотношения.
Приведем основные причины появления пробелов в праве.
Невозможно нормативно охватить все жизненные ситуации, объективно требующие правового регулирования. Даже в тех случаях, когда нормативная модель общественных отношений все-таки существует, правовая норма в силу ее абстрактного характера не позволяет заранее предусмотреть все возможные нюансы, которые могут возникнуть в процессе ее реализации. Недостатки юридической техники, к которым относятся ошибки и упущения законодателя, противоречия, несогласованность норм.
Динамизм общественных отношений, их постоянное развитие, изменение, эволюция. Право фиксирует определенное состояние общественных отношений. Но в целом правотворчество - это достаточно формализованный, сложный, длительный процесс. Вследствие этого законодатель не всегда успевает своевременно среагировать на изменения в сфере правового регулирования.
Иногда появляются целые группы общественных отношений, требующие правового регулирования, но пока еще не охваченные действующим законодательством.
Пробелы в праве создают трудности судебной и правоприменительной практике.
Пробелы в праве должны устраняться в процессе правотворчества. Это главный и наиболее эффективный путь решения проблемы.
При этом, если в процессе правоприменительной деятельности субъекты этой деятельности, т.е. государственные органы не вправе уклоняться от принятия решения, ссылаясь на отсутствие нормы. В таком случае применяются специальные юридические методы - аналогия закона и аналогия права.
Аналогия закона - это применение к правоотношению нормы, регулирующей сходные правоотношения.
В этом случае при отсутствии нормы, регулирующей какой-либо аспект правоотношения, необходимо найти другую норму, регулирующую однородные, похожие правоотношения.
Так пункт 1 статьи 6 Гражданского кодекса устанавливает, что в случаях, когда гражданские правоотношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные правоотношения.
Сходство правоотношений должно быть существенным. Именно их существенная однородность позволяет эффективно применять к ним действующую норму по аналогии. Поэтому, прежде всего, сходную норму следует искать в том же правовом институте, подотрасли, отрасли права. Если в данной отрасли подобные нормы отсутствуют, следует обратиться к смежным, а затем - к иным отраслям права.
Аналогия права - это применение к правоотношениям общих принципов права.
Аналогия права применяется, когда какие-либо нормы, регулирующие сходные правоотношения, вообще отсутствуют, и поэтому аналогию закона использовать невозможно. Пункт 3 статьи 11 ГПК РФ устанавливает, что в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное отношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии таких норм разрешает дело, исходя из общих начал и смысла законодательства (аналогия права).
Пункт 2 статьи 6 Гражданского кодекса гласит: при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости.
2. Применение права по АНАЛОГИИ
2.1. Понятие пробелов в праве
В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.
Пробел в законодательстве – это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования.
Понятие пробела в советской юридической литературе практически не исследовалось. Но практика и жизнь в ситуации появления новых институтов наиболее ярко демонстрируют несовершенство и «пробельность» права, и, соответственно, вызывают необходимость и потребность в поиски методов и способов разрешения спорных вопросов как судебных случае, так и просто жизненной практики. Так, после НЭПовской кодификации появление совершенно обновленного типа правоотношений повлекло за собой соответствующее появление норм материального и процессуального права, допускавших применение аналогии, как механизма разрешения и устранения пробелов.
На первом этапе развития советской юриспруденции главенствующую роль несли формулировки права, как таковые исключавшие саму по себе постановку вопроса о пробелах. Критика действующего законодательства в период 30-50 годов не только не поощрялась, но и, естественно, наказывалась. В виду сказанного выше придется обратиться к зарубежным источникам, в тот же момент западная юридическая наука предоставила ряд крупных работ, посвященных проблеме пробелов в праве, из которых можно и целесообразно почерпнуть технический инструментарий и накопленную ими сумму знаний о приемах и средствах исследования пробелов.
Вопрос о пробелах в праве в юридической науке возникает преимущественно в связи с применением и толкованием правовых норм, а также при решении общеметодологических задач правотворческого и правоприменительного процесса. Право по содержанию есть совокупность конкретно определенных правил поведения людей.
Понимание понятия пробел в законе или праве достаточно сложно. Смешение фактических общественных отношений с правоотношениями и, особенно, их включение в понятие права, затрудняет уяснение вопроса о пробелах. Трудности в определении пробела еще больше в случае включения в содержание права правосознания. В таком случае восполнение пробелов может осуществляться и на основании правовых взглядов судьи, а не только на основании общих положений закона. Но и определяя право через нормы или совокупность норм, необходимо обращать внимание на применение права в общественных отношениях.
Понятие пробела в праве, а также критерии их установления, тесно соотносятся с категориями правовой и политической надстройки. Необходимо разделять понятие пробела в правовом регулировании и пробела в юридической надстройке, то есть пробелы в определении сферы правового регулирования, говоря русским языком, разница между первыми и вторыми состоит в том, что для первых законодатель осознает необходимость правового регулирования данного типа общественных отношений, а для вторых – нет. Отличия между пробелами в законах и праве для российского права считаются и совпадают друг с другом. Хотя некоторые отличия пробелов в законе от пробелов в праве существуют и заключаются примерно в следующем: для пробелов в законе характерно отсутствие праворегулирования в законе, а присутствие его в подзаконном акте, то есть не должный уровень юридической силы и его не соответствие значимости правоотношения.
Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.
Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свои «участок» в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных «участков», если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.
Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок «Отношения, регулируемые гражданским законодательством». В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что «гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников». В ст. 2 «Отношения, регулируемые семейным законодательством» Семейного кодекса РФ записано: «Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными липами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей». Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в других отраслях права.
Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.