Учитывая рассогласованность норм Уголовного кодекса РСФСР об ответственности за незаконное предпринимательство и Кодекса об административных правонарушениях РСФСР, а также наличие «мощного ограничителя» ее применения в виде административной преюдиции, законодатель существенно изменил редакцию статьи «Незаконное предпринимательство»[10] по сравнению со ст. 162-4 УК РСФСР (в редакции Федерального закона от 1.07.1993г.). Была устранена (как условие привлечения виновного к уголовной ответственности) необходимость предварительного наложения на него административного взыскания за аналогичные деяния; были четко определены необходимые последствия преступления - крупный ущерб; устранены составы - осуществление деятельности, разрешенной только государственным предприятиям, и незаконное предпринимательство в сфере торговли (ст. 161-5 УК РСФСР). Впоследствии законодателем был введен новый квалифицированный состав, предусматривающий деяния за незаконное предпринимательство, сопряженные с извлечением крупного дохода (ст. 171 УК РФ) и причинением крупного ущерба гражданам, организациям или государству.
1.3. Ответственность за незаконное предпринимательство в уголовном законодательстве зарубежных стран.
Многие исследователи данного вопроса считают, что предпринимательские преступления в зарубежном уголовном законодательстве не предусмотрены, однако это не так. Действительно, в Уголовных кодексах Испании, Австрии, Франции, ФРГ, Швеции не содержится уголовно-правовых норм, устанавливающих ответственность за нарушение порядка регистрации и лицензирования предпринимательской деятельности. Вместе с тем наказывается деятельность, изначально запрещенная для всех хозяйствующих субъектов, относящаяся к исключительной монополии государства, а также связанная с нарушением порядка обращения объектов повышенной опасности.
В то же время в Уголовных кодексах Дании, Швейцарии, Голландии имеются уголовно-правовые нормы, которые по содержанию тождественны уголовно-правовому запрету незаконного предпринимательства. Речь идет об осуществлении деятельности без государственных полномочий (§ 131 УК Дании), нарушении правовых предписаний, относящихся к фирме (ст. 326-3 УК Швейцарии), осуществлении профессиональной деятельности без лицензии (ст. 436 УК Голландии). Характерно, что сложившиеся многовековые традиции хозяйствования обуславливают режим наибольшего благоприятствования для участников предпринимательской деятельности. В частности, в УК Голландии под предпринимателем понимается любое лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью. Большинство уголовно-правовых норм, связанных с неправомерным осуществлением предпринимательской или профессиональной деятельности, относится к проступкам.
Уголовные кодексы стран СНГ, напротив, подробно регламентируют ответственность за незаконное предпринимательство. Нужно отметить, что законодатель наделяет понятие «незаконное предпринимательство» различным содержанием. Ряд государств пошли по пути расширения перечня деяний, составляющих незаконное предпринимательство, например: занятие видами деятельности, запрещенными законодательством (УК Республики Молдова), занятие запрещенными видами предпринимательской деятельности (УК Казахстана). Для привлечения виновного к уголовной ответственности в большинстве случаев требуется повторное нарушение им уголовного закона (УК Латвии) или наличие факта привлечения к административной ответственности за подобное нарушение (УК Республики Молдова, УК Узбекистана).
Немаловажным является тот факт, что только УК Республики Казахстан и Модельный кодекс для стран СНГ в качестве условий наступления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство рассматривают причинение крупного ущерба и извлечение дохода в крупном размере. Уголовные кодексы Узбекистана, Украины, Республики Молдова и Республики Беларусь отказались от использования крупного ущерба в качестве альтернативного условия наступления уголовной ответственности за незаконное предпринимательство. Следует обратить внимание на то, что самый распространенный квалифицирующий признак - организованная группа.
Глава 2. Уголовно-правовая характеристика незаконного предпринимательства.
2.1. Квалификация незаконного предпринимательства, объект и объективная сторона, субъект и субъективная сторона.
Квалификация преступления представляет собой установление соответствия совершенного лицом деяния всем признакам предусмотренного законом состава преступления.
Структура состава любого преступления представлена традиционно совокупностью четырех обязательных элементов: объект посягательства, объективная сторона, субъективная сторона и субъект преступления[11].
Объект преступления - это те охраняемые уголовным законом общественные отношения, на которые посягает виновное лицо.
Объективная сторона - это внешнее проявление общественно опасного поведения лица, причиняющего вред или создающего угрозу причинения вреда охраняемым уголовным законом отношениям. Признаками объективной стороны являются: общественно опасное деяние (действие или бездействие), общественно опасное последствие, причинная связь между деянием и последствием, а также время, место, обстановка, способ, орудия и средства совершения преступления.
Субъект преступления - это физическое лицо, совершившее уголовно наказуемое деяние и способное нести за него ответственность.
Субъективная сторона - это психическая деятельность лица, непосредственно связанная с совершением уголовно наказуемого деяния. Признаками данного элемента состава преступления являются вина в форме умысла либо неосторожности, мотив и цель.
При решении вопроса, что представляет собой незаконное предпринимательство, следует исходить не из названия статьи, а из содержания ее диспозиции, где акцент делается не на какой-либо вид деятельности, а на предпринимательскую деятельность в целом, которая осуществляется с нарушением установленного законом порядка.
Непосредственным объектом незаконного предпринимательства является установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, обеспечивающий соблюдение экономических интересов и прав граждан-потребителей, организаций и государства.
При установлении признаков объективной стороны следует отметить, порядок регистрации юридических и физических лиц в качестве предпринимателей, а также лицензирование отдельных видов деятельности определяет действующее законодательство. Следовательно, объективной стороной незаконного предпринимательства являются действия, направленные на нарушение установленного порядка регистрации субъектов, осуществляющих предпринимательскую деятельность, а также осуществление предпринимательской деятельности без обязательного специального разрешения (лицензии) или с нарушением лицензионных требований и условий, если вследствие таких действий причинен крупный ущерб гражданам, организациям или государству, либо извлечен дохода в крупном размере.
Сложным остается вопрос толкования понятия "причинение крупного ущерба". Еще не выработано единого подхода к его исчислению. В примечании к ст. 169 УК определено, что крупным размером признается сумма в двести пятьдесят тысяч рублей, а особо крупным – один миллион рублей.
Разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручения за плату и т.п.) не являются предпринимательской деятельностью, такая деятельность носит систематический характер. Не является предпринимательской деятельностью выполнение обязанностей по трудовому контракту (договору).
В соответствии с законодательством или правовыми традициями не рассматриваются как предпринимательство некоторые виды профессиональной деятельности (частной практики). Так, не признаются предпринимателями частнопрактикующие нотариусы, члены коллегий адвокатов, частнопрактикующие юристы и врачи, репетиторы, учителя музыки, танцев, живописи и т.п.
Очевидно, что представление в регистрирующий орган заведомо ложных сведений не образует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК, так как не может повлечь за собой причинение крупного ущерба или извлечение дохода в крупном размере. Состав данного преступления образует осуществление предпринимательской деятельности юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, зарегистрированным на основе представленных ложных сведений.
Другая разновидность незаконного предпринимательства - осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно.
Лицензия является официальным документом, который разрешает осуществление указанного в нем вида деятельности в течение установленного срока, а также определяет условия его осуществления. Лицензия должна быть получена отдельно на каждый вид деятельности, подлежащей лицензированию. Продолжение предпринимательской деятельности при приостановлении или аннулировании лицензии в таких случаях следует рассматривать как осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).
Наконец, еще одной разновидностью объективной стороны деяния, предусмотренного ст. 171 УК, является осуществление предпринимательской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий, обязательных при осуществлении лицензируемого вида деятельности.
В практике квалификации незаконного предпринимательства значительные проблемы связаны с характеристикой субъективной стороны данного преступления. Б.В. Волженкин характеризует субъективную сторону незаконного предпринимательства виной в виде прямого или косвенного умысла, когда лицо осознает общественную опасность осуществления подлежащей регистрации или лицензированию предпринимательской деятельности без регистрации или специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования и желает извлечения дохода в крупном размере либо сознательно допускает причинение крупного ущерба. При этом по-разному определяется вид умысла по отношению к различным последствиям: только прямой умысел по отношению к извлечению дохода в крупном размере и только косвенный умысел по отношению к причинению ущерба в крупном размере[12].