Судебная практика по назначению наказания настолько разноречива и непоследовательна, что в отдельных случаях при получении дохода в более крупном размере назначается менее строгое наказание, чем при получении дохода в значительно меньшем размере.
Черемушкинским межмуниципальным судом г. Москвы по ч.2 с т. 171 УК РФ была осуждена М., получившая доход в размере 583 960 руб. Суд назначил ей наказание в виде штрафа в размере 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда. Этим же судом по ч.2 ст. 171 УК к штрафу в размере 1 тыс. минимальных размеров оплаты труда был приговорен И., работавший с просроченной лицензией и получивший доход в размере 287 800 руб.
Головинским межмуниципальным судом г. Москвы по ч.2 с т. 171 УК РФ был осужден Н., получивший доход в размере 259 501 руб. Ему было назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 6 мес. с применением условного осуждения с испытательным сроком в шесть месяцев.
И такие случаи не единичны. В приведенных примерах из судебной практики все осужденные характеризовались положительно, имели малолетних детей, к моменту рассмотрения дела в суде получили лицензии. Единственное обстоятельство, которое, казалось бы, должно было оказать существенное влияние на избрание меры наказания - полученный доход - судом было полностью игнорировано.
Изучение уголовных дел показало, что суды не устанавливают, имело ли место причинение крупного ущерба. Для того чтобы названный признак "заработал", его не только надо устанавливать, но и предпринимать все возможное для возмещения такого ущерба. В этих целях было бы целесообразно во время проведения следствия сообщать в соответствующие налоговые инспекции об установленных в ходе следствия неуплаченных денежных суммах, с тем, чтобы инспекции могли обратиться в суд с иском о возмещении государству этих средств. Второй вариант - иск прокурора в суде с требованием внести в государственный бюджет те суммы, которые были бы уплачены за получение лицензии и в виде налогов[15].
Глава 3. Критерии ограничения незаконного предпринимательства от других видов деятельности.
3.1. Критерии отграничения незаконной банковской деятельности от незаконного предпринимательства
Банковская деятельность является разновидностью предпринимательской деятельности. Установление российским законодателем обособленной ответственности за незаконную банковскую деятельность в рамках отдельной статьи Особенной части УК РФ вызвано повышенной социальной значимостью и одновременно криминогенностью банковской сферы. Кроме того, прошедший острейший финансовый кризис августа 1998 г. и настоящий глобальный кризис выявили немало недостатков в организации работы банковской системы России, которые препятствуют эффективному использованию уголовно-правовых мер борьбы с незаконной банковской деятельностью.
Уголовная ответственность за незаконную банковскую деятельность предусмотрена ст. 172 УК РФ, которая в юридико-техническом отношении является схожей с уже рассмотренной ст. 171 УК РФ. Нормы, содержащиеся в ст. 172 УК РФ, являются специальными по отношению к нормам ст. 171 УК РФ. В этой связи в силу правила, установленного ч. 3 ст. 17 УК РФ (приоритет применения специальной нормы перед общей), квалификация одного и того же деяния одновременно по ст. 171 и 172 УК РФ недопустима. Вместе с тем анализ санкций ст. 171 и 172 УК РФ показывает, что незаконная банковская деятельность рассматривается законодателем как более общественно опасный вид незаконного предпринимательства.
Правовое регулирование банковской деятельности осуществляется Конституцией РФ, Федеральным законом № 395-1 от 02.12.1990 «О банках и банковской деятельности», Федеральным законом от 10.07.2002 № 86-ФЗ «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)», другими федеральными законами, нормативными актами Центрального банка РФ.
Согласно действующему законодательству банковские операции имеют право осуществлять кредитные организации, образованные на основе любой формы собственности, получив специальное разрешение (лицензию) Центрального банка Российской Федерации. Кредитные организации подразделяются на банки и небанковские кредитные организации.
Банк - это кредитная организация, имеющая исключительное право осуществлять в совокупности следующие банковские операции:
· привлечение во вклады денежных средств и размещение привлеченных денежных средств физических и юридических лиц от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности;
· открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.
· осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц;
· инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц;
· купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной форме;
· привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов;
· выдача банковских гарантий;
· осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).
В соответствии с лицензией Центрального банка на осуществление банковских операций только банкам предоставлено право производить выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа, а также с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денежных средств во вклады и на банковские счета. Небанковская кредитная организация вправе осуществлять лишь отдельные банковские операции. Однако ст. 172 предусматривает ответственность только за незаконное осуществление банковских операций. Поэтому, к примеру, если кредитная организация будет незаконно заниматься торговой деятельностью, при наличии необходимых признаков ответственность может наступить только по ст. 171.
Поскольку незаконное осуществление банковских операций способно причинить очень тяжкие последствия, ответственность за незаконную банковскую деятельность установлена более строгая, чем за другие виды незаконного предпринимательства. Состав данного преступления является специальным составом незаконного предпринимательства, влекущим более суровую ответственность, и отличается от общего состава специфической сферой осуществления незаконного предпринимательства[16].
Для определения объекта незаконной банковской деятельности следует проанализировать состав операций, относящихся к банковской деятельности, исчерпывающий перечень которых определен ст. 1 и ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. № 395-1 «О банках и банковской деятельности» и приведен в параграфе 2.1. данной контрольной работы.
Банки и кредитные организации в процессе своей деятельности осуществляют не только банковские операции, но и иные сделки: выдача поручительств за третьих лиц; приобретение права требования от третьих лиц; доверительное управление денежными средствами и иным имуществом; осуществление операций с драгметаллами и драгоценными камнями; предоставление в аренду помещений или сейфов; лизинговые операции и др. сделки, предусмотренные законодательством РФ.
Анализ приведенного перечня и текста ч. 1 ст. 172 УК РФ позволяет заключить, что не вся совокупность общественных отношений, обеспечивающих банковскую деятельность, является содержанием непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 172 УК РФ, а лишь та их часть, которая связана с обеспечением собственно банковских операций, требующих наличия лицензии, выдаваемой ЦБ РФ.
В этой связи систематическое совершение руководителем кредитной организации сделок, не относящихся к банковским операциям, предусмотренным ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности, но требующим лицензирования на основании иных нормативных актов, требует квалификации не по ст. 172 УК РФ, а по ст. 171 УК РФ как незаконное предпринимательство (при наличии иных признаков преступления, предусмотренных соответствующей статьей).
Таким образом, объект незаконной банковской деятельности можно определить как совокупность общественных отношений, обеспечивающих установленный законодательством порядок осуществления кредитными организациями собственно банковских операций.
Объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 172 УК РФ, характеризуется:
1) осуществление банковской деятельности (банковских операций) без регистрации; осуществление банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно; осуществление банковской деятельности с нарушением лицензионных требований и условий[17];
2) двумя альтернативными последствиями: причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству либо извлечение дохода в крупном размере;
3) причинно-следственной связью между любым из названных деяний и любым из названных последствий.
Предметом незаконной банковской деятельности (банковских операций) без регистрации следует, по-видимому, признавать регистрационную запись в Книге государственной регистрации кредитных организаций, которую ведет ЦБ РФ, и основанную на ней запись в едином государственном реестре юридических лиц (ст. 12 Закона о банках и банковской деятельности).
Предметом осуществления банковской деятельности без специального разрешения (лицензии) является бессрочная лицензия на осуществление банковских операций, выдаваемая ЦБ РФ, где указываются банковские операции, которые могут осуществляться данной кредитной организацией, и валюта таких организаций.