в) неприпустимим є застосування заходів примусового виконання на майно держави без його згоди [5].
Згода держави в перерахованих вище випадках має бути явно виражена дипломатичним або іншим шляхом. Згода держави на незастосування до неї правил про імунітет, про встановлення винятків з цих правил може бути сформульована в міжнародних договорах і, насамперед, у торговельних угодах.
Можливість подібної відмови від імунітету, наприклад, передбачена у ст. 23 “Імунітет держави” Федерального Закону Російської Федерації від 30 грудня 1995 року № 225-ФЗ “Про угоди про розподіл продукції”:
“В угодах, що укладаються з іноземними громадянами та іноземними юридичними особами, може бути передбачена відповідно до законодавства Російської Федерації відмова держави від судового імунітету, імунітету у відношенні попереднього забезпечення позову та виконання судового і (або) арбітражного рішення”.
Можливість відмови держави Україна від імунітету в питаннях цивільно-правового характеру, в тому числі зовнішньоекономічних і господарських, в яких держава виступає як суб'єкт цивільно-правових відносин, визнається також українським законодавством, оскільки відповідає конституційним основам рівності всіх суб'єктів права власності перед законом (ч. 4 ст. 13 Конституції України). Однак в аналогічному за змістом Законі України від 14 вересня 1999 р.6 у ст. 32 “Імунітет держави” передбачалася обов'язкова відмова України від абсолютного імунітету в усіх його проявах7. Та обставина, що на відміну від російського закону, український закон встановив не можливість, а беззастережний обов'язок України відмовитися від судового імунітету, імунітету стосовно забезпечення позову й виконання судового рішення, позбавляло державу права вибору і можливості вільного волевиявлення щодо однієї з істотних умов майбутніх договорів з іноземним інвестором. Саме це стало підставою для прийняття Конституційним Судом України рішення про визнання ст. 32 названого Закону неконституційною в частині встановлення її положеннями обов'язкової відмови держави від імунітету в угодах про розподіл продукції, що укладаються з іноземним інвестором8. При цьому, однак, сама можливість такої відмови була визнана такою, що не суперечить Конституції України.
Відповідно до концепції функціонального (або обмеженого) імунітету, коли держава виконує публічні функції, здійснює акт володарювання (acta jure imperii), вона завжди має імунітет. Якщо ж держава діє як несуверенна особа (acta jure gestionis), тобто здійснює комерційну діяльність, то вона не володіє імунітетом щодо цієї діяльності. Незважаючи на зовнішню простоту такого підходу, залишаються невирішеними чимало спірних питань. Одним з найбільш важливих є критерій визначення “характеру” дій держави:
· за метою здійснення дій (тоді замовлення на будівлю військового судна приватній фірмі іноземної держави складатиме дію jure imperii)
· за юридичним характером дії (в силу цього вказане замовлення вже буде jure gestionis).
Спроба дати визначення “комерційним діям” держави при впровадженні принципу функціонального імунітету (так само як і інші питання, пов'язані з визначенням поняття і обсягу імунітету держави) знайшли відображення в положеннях окремих міжнародних конвенцій, інших актах міжнародного приватного права і в законодавстві ряду країн – Законі США про імунітет іноземної держави (1976), Законі Великобританії про державний імунітет (1978), Сінгапуру (1979), Пакистану (1981), Канади (1982), Австралії (1985), ПАР (1987) [9]. Критерій “характеру дій” також знайшов закріплення в положеннях Європейської Конвенції про державний імунітет (1972) і в Проекті Статей про юрисдикційні імунітети держав і їхню власність, розробленому Комісією ООН з міжнародного права (UN International Law Commission Draft Articles on State Immunity [10]). Водночас, незважаючи на переважний вплив критерію “характеру дій”, ціль комерційного контракту держави у визначених випадках також пропонується брати до уваги [11].
Аналогічний підхід до обмеження імунітету формується і стосовно власності іноземної держави. Застосування примусових заходів щодо власності іноземної держави, зокрема державних морських суден і вантажів, що знаходяться на них, у випадку їх використання в комерційних цілях, передбачалося в Брюссельській Конвенції 1926 р. з уніфікації деяких правил, що стосуються імунітету державних суден (статті 1, 2), визначено положеннями Женевської Конвенції 1958 р. про відкрите море (статті 8 і 9), Женевської Конвенції 1958 р. про територіальне море і прилеглу зону (статті 18-21), Конвенції ООН 1982 р. з морського права (статті 28 (3), 32, 95, 96).
Теорія функціонального імунітету широко застосовується сьогодні в судовій практиці Бельгії, Фінляндії, Австрії, Італії, Німеччини, Греції та багатьох інших держав Європейського Cоюзу.
Якщо ми звернемося до доктрини міжнародного приватного права, текстів конвенцій про імунітет держави і більшості національних законів, то знайдемо, що при розкритті поняття імунітету вони, як правило, говорять, що іноземну державу не може бути піддано юрисдикції судів іншої держави. Під судами в даному випадку розуміють органи правосуддя держави, тобто органи державної судової системи. У більшості країн це винятково суди загальної юрисдикції, а в ряді країн (в основному країнах СНД) ще й державні господарські (арбітражні) суди [12].
Імунітетом користуються іноземна держава, її органи та майно, що належить державі. Майно іноземної держави не може піддаватись заходам примусового характеру (накладенню арешту тощо).
Теорія і практика розрізняють кілька видів імунітету держави: судовий; від попереднього забезпечення позову; від примусового виконання рішення; майновий (власності).
Судовий імунітет полягає в непідсудності держави без її згоди судам іншої держави. У цьому разі керуються правилом "рівний не має юрисдикції над рівним" ("par in parem non habet jurisdictionem"). Держава не може бути притягнута до суду іншої держави як відповідач, окрім випадків чітко висловленої такою державою згоди. При цьому не мають значення чинники, спираючись на які певна держава хотіла б притягти до свого суду іншу державу.
Імунітет держави від попереднього забезпечення позову полягає в тому, що майно держави не може бути предметом забезпечення позову.
Імунітет держави від примусового виконання рішення означає, що без згоди держави не можна здійснити примусове виконання судового рішення, винесеного проти неї судом, третейським судом іншої держави. Не можуть виконуватися примусові заходи у порядку забезпечення позову чи у порядку примусового виконання вже винесеного судового рішення стосовно, наприклад, державних морських суден, які навіть перебувають у територіальних водах держави, яка б хотіла їх конфіскувати.
Принцип імунітету держави відбитий у внутрішньому законодавстві більшості країн світу.
Застосування принципу імунітету держави вважається загальновизнаним у сучасній міжнародно-правовій практиці. Образно кажучи, з тим, щоб будувати міст через річку, згодні всі. Проте як його будувати — уздовж річки чи поперек — думки різняться. Так і з імунітетом держави — відсутня єдність поглядів на розуміння обсягу та сфери застосування цього принципу. У доктрині та практиці різних правових систем є дві основні концепції імунітету держави — імунітету абсолютного та функціонального (обмеженого).
Згідно з теорією абсолютного імунітету державний імунітет базується на імперативному принципі сучасного міжнародного публічного права — суверенній рівності держав. Прихильники цієї концепції твердять, що держава завжди є єдиним суб'єктом, хоча її пра-восуб'єктність може виявлятись по-різному. Тому, наприклад, як суб'єкт міжнародного приватного права держава не втрачає властивості суверена (владної особи). Простіше кажучи, з цієї точки зору держава одночасно може бути у двох іпостасях — носія влади та торгівця.
Теорія абсолютного імунітету дає змогу широко тлумачити та застосовувати імунітет держави. Подання позову до іноземної держави, забезпечення позову і звернення стягнення на майно держави можуть бути вчинені лише тоді, коли є згода на те з боку відповідної держави.
Принцип абсолютного імунітету держави виник ще у середньовіччі. Держава в межах цього принципу є "священною коровою". Зазначений принцип тривалий час був основним у міжнародно-правовій теорії та практиці. Нині ж коло держав, що "моляться священній корові", звузилося.
Радянський правничий менталітет, який, зрозуміло, не зник із розпадом Союзу, визнає принцип абсолютного імунітету. Правосвідомість продукує постулати: держава не перестає бути сувереном в економічному обороті; вона не відмовляється від нього і не позбавляється його.
Основний зміст теорії функціонального (обмеженого) імунітету полягає в тому, що держава, діючи як суверен, завжди користується імунітетом. Якщо ж держава діє як приватна особа (наприклад, здійснює зовнішньоторговельні операції та/чи займається іншою комерційною діяльністю), то імунітетом вона не користується.
З огляду на цю теорію в різні роки було прийнято закони про імунітет держави у США (1976 р.), Великобританії (197B р.), Австрії (1974 р.), Канаді (19B1 р.), Пакистані (19B1 р.), Сінгапурі (1979 р.). Відомо також, що засновані на таких же принципах закони про імунітет, були прийняті також у Південно-Африканській Республіці (19B1 р.) та Австралії (19B1 р.). Отже, цю проблему країни світу розпочали врегульовувати не так давно.
Теорія обмеженого імунітету застосовується в судовій практиці Греції, Данії, Італії, Норвегії, Фінляндії, Франції, Швейцарії. На її засадах базується й Європейська (Базельська) конвенція про державний імунітет — European Convention on State Immunity (далі — Конвенція). Конвенція була прийнята 16 травня 1972 р., а діє з 1976 р.