Якщо порівняти Конвенцію із Законом про імунітет США 1976 р., то виявиться, що в Конвенції йдеться про дії не лише комерційного, а й приватно-правового характеру загалом. Наголос у питанні про невизнання імунітету ставиться на наявності територіального зв'язку, необхідного для встановлення юрисдикції цієї держави.
Конвенція розмежовує публічно-правові та приватно-правові дії. Вона містить вказівки на випадок, коли держава не користується імунітетом. Зафіксовано також правовідносини, коли імунітет держави зберігається.
Оскільки ця Конвенція залишається для нас маловідомою, наведемо текст тих її статей, що стосуються абсолютного та функціонального імунітету в Додатку 1.
3.2. Участь держави міжнародному арбітражі з торгівельних питань.
Міжнародний комерційний арбітраж (чи то інституційного характеру, чи то арбітраж ad hoc) жодною мірою не стосується державної судової системи. Право міжнародного арбітражу розглядати суперечки виникає не в силу закону про підвідомчість арбітражу визначених суперечок, а тільки в силу спеціальної арбітражної угоди сторін (арбітражного застереження в контракті). Міжнародні арбітри не є представниками судової влади будь-якої держави, вони не здійснюють правосуддя від її імені і вони не представляють її суверенну владу. Склад арбітрів, як правило, багатонаціональний, місце проведення засідань арбітражного суду може не збігатися не тільки з національністю арбітрів, але й із територіальним розташуванням міжнародного арбітражного інституту, регламент якого застосовують арбітри. Це також не дозволяє говорити про якусь національну приналежність конкретного складу арбітрів, що розглядає спір. По суті, саме ця “недержавна” природа міжнародного арбітражу в сукупності з його процесуальними особливостями і визначила статус міжнародного комерційного арбітражу як альтернативного способу вирішення спору і як форми свідомої відмови сторін комерційної угоди від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикційної влади будь-якої держави.
Як міжнародні акти, так і національне законодавство більшості країн допускає укладання державою арбітражних застережень щодо комерційних контрактів. Наприклад, у ст. 2 (1) Європейської Конвенції про міжнародний комерційний арбітраж (Женева, 1961) сказано, що з питань, до яких названа Конвенція застосовується, “юридичні особи, які за застосовним до них національним законом розглядаються як “юридичні особи публічного права”, матимуть можливість укладати арбітражні угоди”.
І, безумовно, головне серед цих питань, як факт підписання арбітражної угоди впливає на імунітет держави, згода держави з визначеними арбітражними процедурами і міжнародними актами, що регулюють діяльність міжнародного комерційного арбітражу і виконання його рішень, породжує для неї певні наслідки.
Цій темі присвячено чимало досліджень [13], однак багато питань, як і раніше, залишаються відкритими. Чи втрачає держава, укладаючи комерційний контракт, що містить арбітражне застереження, право посилатися на свій імунітет:
а) у ході арбітражного розгляду з усіма його “допоміжними процедурами”
б) у ході визнання і виконання прийнятого арбітражного рішення? Крім того, дискусійним залишається питання, наскільки така відмова від імунітету є безвідкличною. Наприклад, відмова держави від імунітету, виражена шляхом прийняття нею умов арбітражного застереження в комерційному контракті, була оцінена Апеляційним судом Швеції у справі Libyan American Oil Co. v. Socialist People’s Libyan Arab Jamahiriya як безвідклична [14].
Дані питання пов’язані з тим, що, як правило, арбітражне застереження не містить у собі будь-яких згадок про відмову держави від імунітету. Разом із тим, сама згода на арбітраж без відмови від імунітету втрачала б будь-який юридичний зміст. Саме це породило цілу концепцію про “відмову від імунітету, що припускається”, яка в подальшому була впроваджена в деякі національні закони про державний імунітет15.
На сьогодні існують ряд норм міжнародного приватного права, які, по суті, закріплюють неможливість держави посилатися на імунітет від юрисдикції арбітражного суду, якщо остання заснована на письмовій угоді держави з іншим учасником комерційної угоди (арбітражному застереженні). Наприклад, це закріплено в ст. 12 (1) Європейської Конвенції про державний імунітет (European Convention on State Immunity) 1972 р., в якій сказано, що держава, підписавши арбітражне застереження, не може заявляти про свій імунітет щодо дійсності і тлумачення арбітражної угоди, арбітражної процедури, а також скасування рішення (якщо інше не передбачено в арбітражному застереженні).
Дійсно, якщо держава підписує арбітражне застереження, в якому погоджено певний міжнародний арбітраж і застосування певних правил арбітражного розгляду, то вона акцептує не тільки сам факт відмови від імунітету, але й ті процесуальні наслідки, що передбачені погодженою арбітражною процедурою. Що це може означати? Наприклад, у комерційному контракті з державою сторони погодили розгляд спору відповідно до Арбітражного Регламенту Міжнародної Торговельної Палати без будь-яких обмежень або вилучень з нього. Стаття 23 названого регламенту надає складові арбітрів право на прохання сторони приймати рішення про забезпечувальні заходи, а в ст. 28 (6) зазначено, що рішення арбітражу є остаточним і що шляхом передачі спору на розгляд в арбітраж відповідно до названого регламенту сторони прийняли на себе зобов'язання виконувати прийняте рішення. Аналогічні положення містяться, в тому числі, в регламенті Лондонського арбітражного суду (статті 25.1 (а) і 26.9 відповідно), Арбітражному Регламенті Всесвітньої Організації Інтелектуальної Власності (статті 46 і 64 відповідно), Міжнародного арбітражного центру при Федеральній палаті економіки Австрії (ст. 18(4) стосовно виконання рішення) і багатьох інших національних арбітражних центрів.
Як приклади участі держав у подібних процедурах можна назвати оспорювання відповідною державою в Апеляційному суді Швеції рішень Арбітражного інституту Стокгольмської Торговельної Палати, прийнятих арбітрами по справах CME v. Czech Republic та MTR Metals Ltd. v. Kazakhstan Republic. У першому випадку Чеська Республіка була зобов‘язаною за умовою двостороннього інвестиційного договору, що передбачала міжнародний арбітраж як спосіб вирішення інвестиційних спорів між Нідерландами і Чехією. Республіка Казахстан була визнана арбітрами стороною арбітражної угоди в силу приватизації підприємства, що уклало контракт з арбітражним застереженням, і прийняттям на себе зобов'язання погасити борги цього підприємства в рамках названого контракту.
Іноді про згоду держави з юрисдикцією міжнародного арбітражу арбітри судять за так званими “допоміжними” діями представників органів державної влади або за змістом окремих державних декретів чи постанов, які прямо стосуються спірних договірних відносин сторін.
Наприклад, такою допоміжною дією може бути схвалення контракту з боку державних органів (The Pyramid Case).
Між будівельною компанією з Гонконгу і державним підприємством з Єгипту був укладений контракт на будівництво двох туристичних центрів, що містить арбітражне застереження про підвідомчість спорів арбітражу Міжнародної торговельної палати. Даний контракт у доповненні до підписів обох сторін містив слова “Підтверджено, погоджене і ратифіковано” (“Approved, agreed and ratified”) за підписом Міністра туризму Єгипту. Коли офіційні органи Єгипту згорнули проект, будівельна компанія ініціювала арбітражний розгляд як проти державного підприємства, так і проти держави Єгипет. Остання заперечило свою участь в арбітражі з посиланням на те, що вона не зв'язано арбітражним застереженням у контракті. Арбітраж не погодився із запереченнями держави Єгипет і у своєму рішенні зобов'язав саме його відшкодувати будівельній компанії понесені збитки. Рішення було оскаржено в Паризькому суді, що визнав заперечення держави Єгипет обґрунтованими і задовольнив його протест, скасувавши рішення арбітражу. Суд визнав, що дописані Міністром туризму Єгипту слова означають не більш ніж згоду з проектом з боку компетентної державної установи, але ж ніяк не приєднання держави до контракту як сторони.
Іншим яскравим прикладом може послужити надання державою гарантій виконання державним підприємством договірних зобов'язань (SCC case No. 38 – 39/1997)16. Так, юридична особа Республіки Казахстан – “підприємство корпоративного типу суспільної власності” (corporate type enterprise in public ownership) уклало основний контракт з іноземною стороною на постачання визначеного товару. Контракт передбачав розгляд спору відповідно до Регламенту Арбітражного інституту Стокгольмської торговельної палати. Для забезпечення інтересів іноземного контрагента перед урядовим закладом Уряд Республіки Казахстан видав на користь іноземного підприємства гарантійний лист. Урядовий заклад порушив свої зобов'язання, і в ході арбітражного розгляду одноособовий арбітр визначив, що подібні дії в силу участі урядового закладу в діяльності спеціально створеного сторонами для здійснення цілей контракту підприємства і допоміжному характері гарантій третьої сторони (для цього було проаналізовано не тільки умови контракту, але й відповідне прецедентне право і доктрина), уряд підкорив себе умові про арбітраж і погодився з розглядом його гарантій в ході арбітражного розгляду.
Як відзначено вище, міжнародний арбітраж є приватною формою вирішення спору, і участь у такому розгляді перед арбітрами (а не державними суддями) не має нічого спільного зі здійсненням державою в особі судової влади своїх суверенних функцій. По суті, для держави, залученої за її ж письмовою згодою в розгляд спору в міжнародному арбітражі, немає нічого такого, проти чого її імунітет повинен працювати. Сам факт проведення такого арбітражу, повноваження арбітрів, правила процедури, аж до положень про оспорювання і виконання рішення, засновані на письмовій угоді сторін (арбітражному застереженні). Арбітри не представляють інтереси будь-якої держави, не несуть відбитка її “суверенної влади”. Крім того, арбітражна угода в силу давнього латинського принципу pacta sunt servanda практично у всіх юрисдикціях світу вважається прямою відмовою його учасників від юрисдикції державних судів, тобто від юрисдикції будь-якої держави як такої. Адже соверен на те і соверен, щоб мати владу дати зобов'язуючу обіцянку, яку потім не потрібно буде підтверджувати.