В педагогике разработан ряд игровых приемов вовлечения детей в общий разговор, выработки у них общительности, переключения внимания, чтобы дать ребенку отдых, которые могут быть применены при допросе несовершеннолетнего обвиняемого, свидетеля или потерпевшего.
Педагог может проконсультировать следователя в отношении выбора места допроса с учетом психики несовершеннолетнего, продолжительности допроса; в постановке вопросов, интерпретации показаний, может указать на особые обстоятельства (особую впечатлительность, посоветовать назначить психиатрическую экспертизу для установления способности видеть, слышать и т.д.), помочь в формулировке показаний при их протоколировании, а также в их оценке с точки зрения правдивости.
Таким образом, если отталкиваться от теоретической модели участия педагога в допросе несовершеннолетнего, на которую опирался законодатель при конструировании норм УПК РФ, следует однозначно признать педагога разновидностью участия специалиста в производстве следственных действий. Безусловно, практика реализации положений статьи 191 УПК РФ в некоторой мере опровергает вышеуказанное утверждение, однако целью научных изысканий является поиск оптимального варианта деятельности, а не оформление порочной практики.
Еще более дискуссионен вопрос о возможности признания переводчика сведущим лицом, а также о его соотношении со специалистом. На первый взгляд, Раздел II УПК РФ «Участники уголовного судопроизводства» устанавливает самостоятельного участника уголовного процесса – переводчика, наряду со специалистом.
Статья 59 УПК РФ указывает: «Переводчик - лицо, привлекаемое к участию в уголовном судопроизводстве в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, свободно владеющее языком, знание которого необходимо для перевода». Знание иностранного языка отвечает всем требованиям, предъявляемым к специальным знаниям в уголовном процессе[38], что позволяет отнести переводчика к сведущим лицам.
Тенденция к схожести процессуального положения специалиста и переводчика наблюдалась и в старом уголовно-процессуальном законе. Так, В.Н. Махов фактически уравнивал этих участников уголовного процесса, указывая, что специалист и переводчик – «это субъекты, выполняющие подсобно-вспомогательную роль в доказывании»[39].
Однако несмотря на вышеизложенные обстоятельства, специальные знания переводчика качественно иные, чем те, которые применяют в уголовном процессе специалист и эксперт. При расследовании преступлений важно разграничивать два способа установления существенных для дела фактов:
1) непосредственное восприятие;
2) исследование скрытых свойств и иных взаимосвязей[40].
Успешное установление скрытых свойств и взаимосвязей предметов и явлений требует применения специальных знаний. Так, путем непосредственного осмотра места кражи можно убедиться в отсутствии определенных предметов. Однако для того, чтобы определить, что имеет место недостача (или излишек) материальных ценностей, необходимо специальное исследование.
Так же качественно отличаются применяемые знания переводчика от знаний эксперта и специалиста, поскольку функции первого во многом технические и сводятся к непосредственному восприятию происходящего в уголовном процессе. А эксперт и специалист призваны исследовать скрытые свойства объектов, выявить неочевидные взаимосвязи объектов (явлений, фактов).
Таким образом, переводчик не является сведущим лицом в том смысле, который используется в уголовном процессе. Он, безусловно, обладает знанием, которое не является профессиональным для адресата доказывания. Однако отсутствие одного признака не позволяет признать знания переводчика специальным в уголовно-процессуальном смысле: использование знания не направлено на изучение скрытых свойств объектов и явлений, а главное – в результате его применения не появляется новой информации о фактах (эта информация становится доступной всем участникам уголовного процесса, но она не генерируется переводчиком и существует независимо от применения им знаний иностранного языка или языка глухонемых).
Таким образом, потенциально субъектами использования специальных знаний в познавательных целях в расследовании преступлений следует признать всех участников уголовного процесса, а в удостоверительных целях (результаты применения имеют доказательственное значение) – эксперта и специалиста (в том числе упомянутых в нормах УПК РФ врача и педагога).
В криминалистической литературе выработан широкий перечень условий применения специальных знаний в расследовании уголовных дел.
Различия между специалистом и экспертом можно провести в отношении:
-целей привлечения их к расследованию уголовных дел,
-решаемых ими задач,
-форм участия в уголовном процессе,
-объектам исследования,
-методам исследования,
-процессуального положения.
Специалист привлекается к расследованию уголовного дела в ситуациях, когда:
-следователю требуется помощь в обнаружении, фиксации, изъятии следов преступления;
-следователь не в полной мере владеет специальными знаниями, подлежащими применению в познавательных целях;
-следователю требуется консультационно-диагностическая помощь сведущего лица для решения простых диагностических, классификационных и ситуационных задач;
-следователю требуется справочная помощь от сведущего лица;
-разрешение вопроса на основе специальных знаний не требует применения сложного лабораторного оборудования, реагентов, сложных вычислений, длительного времени;
-подлежат применению методы исследования, не подвергающие риску уничтожения изучаемый след.
Потребность в проведении судебной экспертизы возникает, когда:
-разрешение спорного вопроса необходимо на основе применения специальных знаний;
-для ответа на поставленный вопрос требуется проведение исследования, в том числе с применением лабораторного оборудования, разработанных экспертных методик, проведением сложных вычислений, большими временными затратами;
-в результате применения специального знания возникает новая информация о совершенном преступлений, генерированная экспертом на основе исследования его следов;
-«когда свойства, явления, связи, существующие как внутри доказательства, так и между данным доказательством и другими фактическими данными, не могут быть установлены простым рассмотрением доказательства, ознакомлением с ним»[41];
-доказательственное значение имеет не только вывод сведущего лица, но и результаты проведенного исследования на основе специальных знаний.
Уголовно-процессуальный кодекс России прямо предусматривает следующие случаи использования специальных знаний в расследовании уголовного дела:
· участие специалиста в следственных действиях (ст. ст. 58, 168);
· участие специалиста в иных процессуальных действиях (например, приглашение специалиста для постановки вопросов эксперту) (ст. 58);
· участие специалиста в процессуальных действиях и дача им заключения (ст. ст. 58, п. 3.1) ч. 2 ст. 74, ч.3 ст. 80);
· производство экспертизы и дача экспертом заключения (ст.ст. 57, 195-207);
· допрос специалиста (п. 3.1) ст.74; ч. 3,4 ст. 80);
· допрос эксперта (п. 3) ч. 1 ст. 74; ч. 1, 2 ст. 80);
· производство ревизий, документальных проверок в ходе проверки сообщения о преступлении (ч. 1 ст. 144);
· обязательное участие судебно-медицинского эксперта, врача или возможно иных специалистов в осмотре трупа и эксгумации (ч. 1, 4 ст. 178);
· возможное участие врача или иного специалиста в производстве освидетельствования (ч. 3 ст. 179);
· возможное участие специалиста в производстве личного обыска (ч. 3 ст. 184);
· возможное участие специалиста и переводчика в осмотре, выемке и снятии копий с задержанных почтово-телеграфных отправлений (ч. 5 ст. 185);
· производство контроля и записи телефонных и иных переговоров по поручению следователя соответствующим органом (ч. 4 ст. 186);
· возможное участие специалиста в осмотре и прослушивании фонограммы телефонных и иных переговоров (ч. 7 ст. 186);
· обязательное участие педагога в допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля в возрасте до четырнадцати лет (ч. 1 ст. 191);
· возможное участие педагога в допросе несовершеннолетнего потерпевшего или свидетеля в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ч. 1 ст. 191);
· случаи обязательного назначения судебной экспертизы (ст. 196);
· возможное участие специалистов в получении образцов для сравнительного исследования (ч. 3 ст. 202).
Как видно из приведенного перечня, наблюдается некоторое избыточное регулирование ситуаций участия сведущих лиц в расследовании преступлений. Так, положения статей 58, 168 УПК РФ позволяют исключить упоминание в иных статьях УПК РФ о возможном привлечении специалистов к производству конкретных следственных действий, поскольку обозначенные положения статей предусматривают такое участие по отношению к любому следственному и иному процессуальному действию.
Формы применения специальных знаний в ходе расследования преступлений можно подразделить на процессуальные и непроцессуальные.
К процессуальным относятся все вышеперечисленные, за исключением производства контроля и записи телефонных и иных переговоров «по поручению следователя соответствующим органом» (ч. 4 ст. 186). Как правило, производство указанных действий относится к сфере оперативно-розыскной деятельности и осуществляется специальным подразделением органа ОРД. Некоторые ученые[42] предпринимают попытки детализировать и иные, неуказанные в УПК РФ формы использования специальных знаний в ОРД и называют также: