Если действия лиц, направленные на создание банды, по не зависящим от них обстоятельствам не привели к созданию таковой, они квалифицируются как покушение на создание банды. Ответственность при этом наступает по ст.30 и ст.209 УК РФ.
Дифференциация уголовной ответственности предполагает необходимость установления по каждому делу о бандитизме конкретной роли каждого члена банды в совершении бандитизма и иных преступлений, совершенных бандой. К уголовной ответственности за бандитизм привлекаются как создатели и руководители бандой, так и ее участники. Судебная практика исходит их того, что действия создателей и руководителей банды подлежат квалификации только по ч.1 ст.209 УК РФ и не требуют дополнительной квалификации по ч.2 ст.209 УК РФ, т.к. фактически за одно и то же преступление назначаются два наказания что противоречит ст.50 Конституции РФ о недопустимости повторного осуждения за одно и то же преступление[21].
Руководитель (а чаще всего и организатор)банды отличается от рядовых ее членов тем, что именно он является инициатором создания преступной группы, как правило, именно он принимает решения связанные с планированием, материальным обеспечением и безопасностью банды, с совершением конкретных нападений(п.8 указанного постановления пленума ВС РФ от 17.01.97 № 1[22]).Он обеспечивает существование и функционирование банды, является организатором ее преступной деятельности.
Организатор банды несет ответственность за все совершенные бандой преступления[23].
Участие в банде представляет собой не только непосредственное участие в совершенных ей нападениях, но и выполнение всех членов банды иных активных действий, направленных на ее финансирование, обеспечение оружием, транспортом, подыскание объектов для нападения и.т.п. (п.9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.97 №1[24]). Представляется правильным мнение, что в соответствии с этим пунктом «действия виновных должны квалифицироваться только по ч.2 ст.209 УК РФ без ссылки на ст.33 УК РФ, поскольку банда в качестве формы соучастия предполагает не только соисполнительство, но и распределение ролей. При этом виновному необязательно знание всех или нескольких членов банды. Достаточно контакта хотя бы с одним рядовым членом банды или ее руководителем»[25].
Состав участия признается оконченным, когда лицо, зная о преступных намерениях банды, дало словесное согласие на вступление в банду и стало в ее составе заниматься конкретно преступной деятельностью. Последнее обстоятельство играет решающее значение для квалификации действий виновного по ч.2 ст.209 УК РФ, так как сам факт согласия на участие в деятельности банды не является основанием для привлечения лица к ответственности за участие в банде[26].
Действия лиц, которые не являясь членами банды, принимают участие в совершаемых ей нападениях, также следует квалифицировать в соотв. с ч.2ст.209 УК РФ, при условии, конечно, осознания, что они участвовали в нападении, совершаемом именно бандой. Если в процессе предварительного и судебного следствия нее будет получено доказательств того, что участник совершенного бандой преступления осознавал, что совершает преступление в составе банды, то он ответственности по ст.209 не несет.
Действия лиц, не являющихся членами банды, осознающих, что они принимают участие в преступлениях, совершаемых бандой, однако не сопровождающихся нападением (например, в кражах, мошенничествах, незаконном изготовлении, приобретении, хранении, перевозке, пересылке либо сбыте наркотических средств или психотропных веществ и др.), не образуют состава преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 209 УК РФ, поскольку в этой статье законодатель прямо говорит об участии только в нападениях, совершаемых бандой.
Итак,
1. Согласно ст. 209 УК РФ бандитизм определяется как создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан и организации, руководство такой группой (бандой), а также участие в устойчивой вооруженной группе (банде) или в совершаемых ею нападениях.
2. Объектом бандитизма является общественная безопасность. Дополнительным объектом является жизнь, здоровье, отношения собственности, нормальное функционирование организаций, предприятий вне зависимости от формы собственности.
3. Признаками банды являются: ее устойчивость; стабильность состава; тесная взаимосвязь между членами банды, согласованность их действий; постоянство форм и методов преступной деятельности; длительность существования банды; количество совершенных преступлений; вооруженность.
4. Преступление считается оконченным с моменты создания банды, действия могут выражаться в 4 формах:
- создание банды;
- руководство бандой;
- участие в банде;
- участие в совершаемых бандой нападениях.[27]
1.2.Субъект. Субъективная сторона бандитизма.
Субъектом бандитизма является вменяемое физическое лицо, достигшее 16-летнего возраста. Входящие в состав банды или участвующие в совершаемых бандой нападениях несовершеннолетние в возрасте от 14 до 16 лет несут ответственность только за совершенные ими конкретные преступления, перечисленные в ст. 20 УК РФ.
Диспозицией ст.209 УК РФ предусмотрена ответственность за создание банды, руководство ею, участие в банде, или совершаемых ею нападениях, а также все указанные деяния, совершенные лицом с использованием его служебного положения.
Ч.3 ст. 209 УК РФ предусматривает повышенную ответственность за создание банды и руководство ею, участие в банде или в совершаемых ею нападениях лица, которое использует при этом свое служебное положение.
Под совершением бандитизма с использованием лицом своего служебного положения следует понимать использование лицом своих властных или иных служебных полномочий, форменной одежды и атрибутики, служебных удостоверений или оружия, а равно сведений, которыми оно располагает в связи со своим служебным положением, при подготовке или совершении бандой нападений либо при финансировании ее преступной деятельности, вооружении, материальном оснащении, подборе новых членов банды (п. 11 указанного постановления пленума Верховного Суда РФ от 17.01.97 № 1[28]). Эти лица могут иметь различный служебный статус: занимать должностное (например, сотрудники милиции) или не должностное положение (например, работники охранных, коммерческих организаций, банков). Предоставленная ими информация может быть самой разнообразной.
Использование служебного положения может выразиться в действиях, которые облегчают остальным участникам банды проникновение на объект, совершение нападения и сокрытие следов их пребывания на месте происшествия.
Субъективная сторона бандитизма характеризуется прямым умыслом. Субъект должен осознавать, что создает устойчивую вооруженную группу (банду) в целях нападения на граждан и организации, или руководит ею, или входит в ее состав, или участвует в совершаемых бандой преступлениях, предвидит возможность или неизбежность наступления последствий и желает их наступления.
Ответственность по ст. 209 УК РФ наступает вне зависимости от того, какую цель преследовала банда, совершая нападения: завладение имуществом, деньгами или иными ценностями граждан либо организаций, убийство, изнасилование, уничтожение чужого имущества, похищение человека и др. (п. 12 указанного Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.01.97 № 1[29]).
ГЛАВА 2. ПРОБЛЕМНЫЕ ВОПРОСЫ ОТГРАНИЧЕНИЯ БАНДИТИЗМА ОТ СМЕЖНЫХ СОСТАВОВ ПРЕСТУПЛЕНИЙ.
2.1. Отграничение бандитизма от разбоя. Проблемы квалификации.
Наибольшие трудности в следственной и судебной практике вызывают случаи разграничения насильственно-корыстных посягательств и бандитизма.
Так, в частности, отграничение бандитизма от разбоя имеет практическое значение в том случае, когда разбойные нападения совершаются организованной группой с применением оружия. В связи с тем, что оба состава преступления являются усеченными, возникает необходимость точно определить, какие именно признаки элементов состава относятся к бандитизму, а какие к разбою[30].
Сложность проблемы состоит в том, что и бандитизм, и указанный вид разбоя имеют много сходных признаков, характеризующих оба состава преступления: объектами посягательства могут быть собственность, а также жизнь и здоровье граждан; при обоих составах существует устойчивый характер связи между их членами; совершение нападений на граждан с целью завладения имуществом; применение насилия, опасного для жизни или здоровья или угроза применения такого насилия; прямой умысел, вооруженность. Рассмотрим различия указанных составов.
Если при разбое собственность выступает в качестве основного непосредственного объекта, а жизнь и здоровье человека — в качестве дополнительного, то при бандитизме, по действующему уголовному законодательству, вышеперечисленные объекты являются дополнительными. К основному непосредственному объекту бандитизма отнесена общественная безопасность.
Несмотря на сходство двух составов в отношении оружия, между бандитизмом и вооруженным разбоем, совершенным организованной группой, имеется существенное различие, которое заключается в следующем. Образование банды предполагает, что ее участники специально договорились о создании именно вооруженной организованной группы, то есть знают, что их группа обладает оружием, и знают, что оно может быть использовано при совершении нападений. Банда признается вооруженной, если оружие имеется хотя бы у одного из ее участников, что закреплено в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №1 от 17.01.97 "О практике применения судами законодательства об ответственности за бандитизм"[31]. Наличие оружия в банде является обязательным признаком данного преступления. При бандитизме может быть использовано оружие только в прямом смысле этого слова (огнестрельное, холодное, в том числе метательное, газовое и пневматическое), предназначенное в соответствии с Законом "Об оружии" для поражения живой или иной цели. Состав же разбоя может образовать и нападение с применением предметов, используемых в качестве оружия, если они предназначены или приспособлены членами группы для нападений на людей, чего не может быть при бандитизме. При разбое может использоваться имитация оружия, а также негодное оружие. Законодатель соотносит состав вооруженного разбоя с обязательным применением оружия при разбойном нападении, тогда как состав бандитизма связывается лишь с наличие оружия хотя бы у одного из членов банды даже без его применения, если об этом было известно остальным участникам банды, и они были только готовы его применить[32].