Согласно этому разъяснению рассматриваемое деяние представляет собой реальную совокупность вымогательства и грабежа, соединенного с насилием, не опасным для жизни или здоровья, или вымогательства и разбоя - лишь когда требованию передачи имущества сопутствовали применение насилия, не опасного или опасного для жизни или здоровья, либо угроза немедленного применения насилия, опасного для этих благ личности. Если же имущественное требование сопровождалось угрозой применения насилия в будущем, то совокупность преступлений отсутствует, поскольку отсутствует свойственная грабежу и разбою угроза немедленного применения насилия.
Третья проблема заключается в квалификации "возвращения" собственного имущества, переданного ранее потерпевшему в кредит (долг).
Эта проблема возникла в связи с тем, что в современных условиях нередко представители одной коммерческой структуры получают кредит или покупают товары с обязательством возвратить кредит с процентами или оплатить товары в определенный срок, но не выполняют свои обязательства. Кредиторы или продавцы, не рассчитывая возвратить кредит или взыскать стоимость проданных товаров через суд, обращаются к должникам с требованием выполнить обязательства, сопровождая это различными угрозами или насильственными действиями.
Решение этой проблемы основано на выяснении правового статуса предмета вымогательства.
Согласно ст. 163 УК предметом вымогательства является чужое имущество, то есть такое, на которое виновный не имеет ни действительного, ни предполагаемого права. Поэтому требование передачи собственного имущества, в частности, сопровождаемое угрозами или насильственными действиями, предусмотренными ст. 163 УК, не может быть квалифицировано по этой статье как вымогательство. Такое деяние представляет собой самоуправство, если причинен существенный вред гражданам либо государственным или общественным организациям, ответственность за которое установлена ст. 200, в совокупности с соответствующим преступлением против личности либо с угрозой убийством, нанесением тяжких телесных повреждений или уничтожением имущества.
Четвертая проблема состоит в квалификации вымогательства, сопряженного с захватом заложников.
Л. Гаухман предлагает квалифицировать вымогательство, соединенное с захватом заложников, по совокупности преступлений, обосновывая это тем, что иное решение может привести к оставлению без предусмотренных уголовным законом ответственности и наказания виновного за содеянное в целом[13].
Представляется, такое решение не совсем точное. Квалификация вымогательства, сопряженного с захватом заложников, обеспечивается посредством сопоставления степени общественной опасности данного вида вымогательства, во-первых, с захватом заложников без отягчающих обстоятельств и, во-вторых, с захватом заложников, повлекшим тяжкие последствия.
Санкцией ч. 3 ст. 163 УК РФ предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок от пяти до двенадцати лет.
3.2.Отграничение вымогательства от мошенничества
В правоведении представлены три подхода к пониманию "приобретения права на имущество" при мошенничестве и вымогательстве:
Самое широкое понимание связано с отождествлением "права на имущество" с гражданско - правовым "имущественным правом". К имущественным правам относятся гражданские права, имеющие экономическое содержание (включая, например, право на проезд в транспортном средстве, право пользоваться услугами телефонной или иной связи и т.п.). Такое понимание (с существенной оговоркой, что речь шла не о "праве на имущество", а о "праве по имуществу") характерно для русского правоведения и законодательства до революции 1917 года. Сегодня такое толкование неприемлемо, так как закон прямо говорит не об "имущественном праве" ("праве по имуществу"), а о "праве на имущество". Закон, таким образом, содержит прямое указание на объект права как на "имущество". Сами по себе работы, услуги, результаты творческой деятельности имуществом не являются, хотя права на них и входят в состав имущества в смысле universitas juris.
Наиболее узкое понимание "права на имущество" связано с пониманием мошенничества в качестве похищения (наряду с кражей, грабежом и разбоем). Г.А. Кригер, например, отмечал: "При хищении путем мошенничества обман или злоупотребление доверием должны быть именно средством для преступного завладения... имуществом"[14]. Наиболее подробным образом эта концепция разработана Г.Н. Борзенковым. "Право на имущество" в этом смысле охватывает право собственности на вещь, а также любое обязательственное право на получение вещи в фактическое владение (например, право требования к банку)[15]. Соответственно "приобретение права на имущество" выражается в оформлении права собственности на вещь либо в приобретении любого другого права, позволяющего преступнику в будущем завладеть вещью. В последнем случае можно говорить о мошенничестве как о хищении с усеченным составом. С такой трактовкой "права на имущество" сложно согласиться - она не имеет оснований ни в законе, ни в юридической практике, ни в естественном языке. Происхождение данной концепции связано с некритическим перемещением признаков выработанного в правоведении до революции 1917 года понятия "похищение" (воровства) в понятие "хищение". Вместе с тем мошенничество, как и присвоение вверенного, никогда не рассматривалось в качестве воровства, и признак "изъятия" не рассматривался в качестве существенного признака этого преступления. Действующий закон также прямо предусматривает возможность хищения путем "обращения" без "изъятия".
Термин "имущество" тут используется именно в значении вещи, что не означает вещного характера "права на имущество". Право на вещь вполне может быть и обязательственным. О динамике употребления терминов "вещь" и "имущество" в отечественном.
Эту точку зрения поддерживает, однако не вполне точно трактует П.С. Яни, который, сославшись на Г.Н. Борзенкова, утверждает, что "мошенническое... завладение безналичными средствами" следует "расценивать" как "неправомерное завладение имущественными правами обязательственного характера"[16]. Очевидно, что ни о каком "владении правом" не может быть и речи, права можно иметь, но владеть ими нельзя. Владение предполагает фактическое господство в отношении телесной вещи (res corporales), права же - это юридическое господство, "мера возможного поведения". Речь может идти не о завладении правами, но об их приобретении либо оформлении (удостоверении) несуществующих прав, причем "имуществом" в уголовно - правовом значении тут будет не само право требования, а деньги, которые составляют предмет обязательственного требования к банку.
Следует учитывать, что в законодательстве мошенничество определялось в нескольких составах преступления, в том числе и в составе "мошеннического похищения", которое в принципе сходно с воровством.
Изъятие является обязательным признаком только похищения (кражи, грабежа и разбоя), причем речь идет об изъятии из владения, а не изъятии из "фондов" или изъятии в виде "обособления от остальной имущественной массы". При присвоении и растрате может быть растрачено и все вверенное имущество без какого-либо обособления.
Третья концепция "права на имущество" выработана судебной практикой в результате буквального толкования закона и широко поддержана в правоведении. Основное отличие этой концепции от предыдущей в том, что понятие "права на имущество" объемлет всякое право на имущество в смысле вещи, включая как вещные, так и обязательственные права (например, права требования по договорам банковского вклада и счета, права арендатора и т.п.). Определенные особенности при таком толковании мошенничества характерны для имущественного ущерба, который назван законом в числе обязательных признаков хищения. Это может быть не только ущерб в виде утраты имущества и даже не "реальный ущерб", но и ущерб в виде неполученных доходов (упущенной выгоды), что сближает мошенничество с преступлением, предусмотренным статьей 165 УК. Однако существенным отличием "причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием" от мошенничества остается то, что при совершении этого преступления виновный не приобретает путем обмана какого-либо права на имущество. Каких-либо оснований отказаться от такого толкования закона не существует. Возможно, такая позиция чрезмерно либеральна и право на имущество полезно понимать в качестве любого имущественного права, однако для этого следует изменить уголовный закон.
Но не всякое имущественное право, например "право на имущество", не объемлет имущественные права на работы, услуги, результаты творческой деятельности.
Таким образом, то обстоятельство, что мошенничество и вымогательство являются единственно возможными формами преступного приобретения недвижимого имущества, не означает, что составами этих преступлений охватывается только оформление права собственности на недвижимость. При мошенничестве и вымогательстве преступник может "приобрести" не только право собственности, но и любые иные имущественные права на недвижимость, в том числе обязательственные. При этом нельзя согласиться с тем утверждением, что в этом случае преступник приобретает отдельные правомочия собственника по владению, пользованию или распоряжению имуществом. Преступник оформляет не абстрактные правомочия собственника, а конкретные гражданские имущественные права, например по договору аренды. В любом случае преступление в форме "приобретения прав" на недвижимость будет окончено в момент государственной регистрации такого права, что прямо вытекает из гражданского законодательства. Фактическая передача в пользование, например, земельного участка (без оформления прав на него) вследствие угроз может рассматриваться в качестве результата вымогательства в отношении "имущества" (в пользование), но не "права на имущество".