А.Ф. Трайнин писал, что «банкротство – это деликт весьма своеобразный: он слагается из двух элементов, из которых один (несостоятельность) – это понятие гражданского права, другой (собственно банкротское деяние) – это понятие уже уголовного права». Далее он отмечал, что именно эта сложность состава банкротства чрезмерно затемняет его юридическую природу.[13].
В связи с этим в российском праве возникла дискуссия о том, с какого момента должны применяться уголовные нормы к банкроту. Утверждалось, что уголовное преследование не должно зависеть от решения гражданского суда, причем для возбуждения уголовного дела достаточно наличия преступных признаков по факту прекращения платежей, поскольку преступление должно преследоваться сразу после его обнаружения. Но если вопрос о банкротстве будет решаться уголовным судом до решения гражданским судом вопроса о несостоятельности, то возможно столкновение двух юрисдикций.
Так, именитый правовед Г.Ф. Шершеневич справедливо считал, что если «лицо относительно которого гражданский суд отверг наличность несостоятельности, будет осуждено как банкрот уголовным судом, и наоборот, когда лицо, объявленное несостоятельным от имени гражданского суда, будет освобождено от уголовного преследования, несмотря на обнаружения в конкурсном процессе улики, то такая ситуация будет вести к подрыву судебного авторитета и многочисленным судебным ошибкам, вызванным хотя бы тем, что гражданский суд гораздо более компетентен в вопросах несостоятельности, чем уголовный суд».[14]. По мнению Г.Ф. Шершеневича, компетенция уголовного суда должна начинаться только с момента признания несостоятельности лица и определения этого свойства судом гражданским. [14]
Таким образом, в дореволюционном конкурсном праве обязанности по определению свойства несостоятельности лежали на органах конкурсного производства. Вопрос о наличии признаков банкротства (преступных действий) должника сначала решался конкурсным управлением (причем тогда, когда все гражданское производство будет окончено), затем общим собранием кредиторов. Окончательно этот вопрос решал гражданский суд, решения которого были принципиальными для возбуждения уголовного преследования[15].
Однако на практике такое решение вопроса о банкротстве не имело положительного значения, поскольку конкурсное управление призвано было осуществлять совсем не свойственные ему функции публичного обвинения. Это привело к бездействию конкурсного управления в этом направлении. А.Ф. Трайнин в связи с этим приводит интересные данные: с 1902 по 1908 гг. в среднем по России за банкротство было осуждено менее двухсот человек, причем количество оправданных по обвинению в банкротстве составило 87,7 %, в то время как средний процент оправданных по остальным преступлениям был 36,5%. Все эти факты говорили о том, что решить дело о банкротстве было крайне сложно, поскольку все материалы попадали в уголовный суд слишком поздно, уже на завершающем этапе конкурсного производства.
Некоторые ученые говорили, что нельзя предоставлять конкурсу и собранию кредиторов возможность решать вопрос о несостоятельности, поскольку это означает «перенесение судебных функций с суда государственного на установление частное, что никоим образом не может быть допущено»[16]. Такого мнения придерживался Н.А. Тур, говоря что «обсуждение в порядке конкурсного производства вопроса о виновности должника в банкротстве, с одной стороны излишне усложняет конкурсное производство, с другой - без основания стесняет преследование должника в уголовном порядке»[17].
А.Ф. Трайнин видел решение данной проблемы в необходимости установления вмешательства прокурора в дело непосредственно после объявления судом несостоятельности, с тем, чтобы освободить конкурсное управление от необходимости решать вопрос о свойстве несостоятельности и не потерять время, необходимое для доказывания самого факта банкротства. А.Ф. Трайнин также считал, что отделение гражданского производства о несостоятельности от уголовного производства о банкротстве максимально обеспечит интересы должника обезопасив его от личного усмотрения кредиторов[18]
Очень четко понятия «несостоятельность» и «банкротство» разграничивались во Франции. Из истории известен следующий интересный факт: при обсуждении в Государственном совете проекта соответствующего закона Наполеон настаивал на том, что банкротом следует называть каждого несостоятельного, пока он не докажет отсутствие намерения причинить вред кредиторам и не получит от суда свидетельства, его оправдывающего. Однако это предложение было признано слишком суровым и не вошло в закон. К.И.. Малышев отмечал, что некоторые колебания в терминологии остались после принятия Уложения о несостоятельности, но они окончательно исчезли как во французском законодательстве, так и в литературе после 70-х годов XIXв.[19]
1.3. Понятие несостоятельности (банкротстве) в Российском законодательстве.
Что касается понятия банкротства в России, то понятие и признаки банкротства, содержались в Законе о банкротстве 1992 года, но со временем они перестали отвечать современным представлениям об имущественном обороте и требованиям, предъявляемым к его участникам. Так, в ст. 1 Закона, под несостоятельностью (банкротством) понималась неспособность должника удовлетворить требования кредитора по оплате товаров (работ, услуг), включая неспособность обеспечить обязательные платежи в бюджет и внебюджетные фонды, в связи с превышением обязательств должника над его имуществом или в связи с неудовлетворительной структурой баланса должника. Вследствие принятия в качестве основного критерия несостоятельности – неоплатности должника невозможно признать банкротами должников, которые хоть и имели громадные задолженности, но стоимость имущества, которых намного превышала сумму предъявляемых им исковых требований.
Указанный закон также не содержал механизмов защиты кредиторов от должника, от возможных действий друг против друга после принятия арбитражным судом и рассмотрении заявления о признании должника банкротом. В этот период кредиторы могли ходатайствовать о наложении ареста на имущество должника в качестве обеспечительной меры, что делало невозможным продолжение функционирования, а значит, спасение бизнеса даже потенциально жизнеспособного должника. В том случае, если арест на имущество должника не был наложен, то недобросовестный должник мог в течение указанного периода распорядиться своим имуществом, причем некоторые из таких сделок невозможно было признать недействительными в силу ст. 28 Закона «О банкротстве» 1992 г.– «Признание недействительных сделок должника, совершенных до признания его несостоятельным (банкротом)».[20]
Так, для признания юридического лица несостоятельным необходимо было в каждом конкретном случае производства по делу проводить анализ баланса должника, и только если величина долгов превышала величину активов, возможно, было вынесение решения о признании должника несостоятельности. В противном случае суд должен был прекратить производство по делу о несостоятельности; это происходило даже в тех случаях, когда юридическое лицо в течение многих месяцев не удовлетворяло предъявленные требования по обязательствам кредиторов и обязательным платежам. Кроме того, анализ структуры баланса представлял собой достаточно сложный и трудоемкий процесс. Такой подход допускал, что участниками имущественного оборота могли быть и лица (организации, предприниматели и т.д.), неспособные оплачивать полученные ими товары, работы, услуги, в силу чего неплатежеспособными становились также их контрагенты по договорам.
С другой стороны, создавались реальные условия, когда более-менее юридически грамотные руководители коммерческих организаций, не опасаясь банкротства, не расплачиваясь по обязательствам, могли довольно долго использовать предназначенные для этих целей денежные суммы в качестве собственных оборотных средств, - лишь бы общая сумма кредиторской задолженности не превысила стоимость активов организации. Действовавшие легальные понятия и признаки банкротства защищали недобросовестных должников и тем самым разрушали принципы имущественного оборота.
Закон о банкротстве 1992 года в ст. 1 содержал определение банкротства, которое содержало в себе два основных признака несостоятельности:[21]
▬ первый (внешний) - приостановление текущих платежей, если предприятие не обеспечивает или не способно обеспечить выполнение требований кредиторов в течение 3 мес. со дня наступления сроков их исполнения;
▬ второй - неспособность обеспечить выполнение требований кредитора должна сочетаться с превышением обязательств должника над его имуществом или с неудовлетворительной структурой баланса должника.
Таким образом, предприятие-должник при наличии внешнего признака банкротства могло не быть признано банкротом, если проверка покажет, например что предприятие обладает финансовыми резервами, имеет значительную дебиторскую задолженность, готовую высоколиквидную продукцию.
В Законе 1992 года неплатежеспособность и несостоятельность определялись как два различных признака банкротства. В этом случае применение в законодательстве терминов «несостоятельность» и «банкротство» в качестве синонимов сомнительно. В литературе высказывается мнение, что термин «банкротство» должен применяться лишь в значении частного случая несостоятельности, когда неплатежи предприятия сочетаются с превышением его обязательств над его имуществом или с неудовлетворительной структурой баланса. Должник мог быть признан банкротом, если кредиторская задолженность превышала балансовую стоимость всех активов. Некоторые авторы рассматривают употребление этого термина, как частный случай несостоятельности и в другом отношении – когда неплатежеспособный должник совершает уголовно наказуемое деяние, наносящее ущерб кредиторам.[22]