Однако чтобы правовая норма была доведена до всех реципиентов, кому адресованы заложенные в ней предписания (вступил в действие принцип «незнание закона не освобождает от ответственности»), необходимо распространить текст нормы по определенным каналам коммуникации. В настоящее время ими являются средства массовой информации. Исходя из этого, действует конституционный принцип обязательного официального опубликования законов в средствах массовой информации. И если законы не опубликованы, то они не применяются. Более того, любые нормативные правовые акты (не только законы), затрагивающие права, свободы и обязанности человека и гражданина, не могут применяться, если они не опубликованы официально для всеобщего сведения . По нашему мнению, это положение Конституции подтверждает коммуникативную природу права.
Таким образом, право в эпоху информационного общества – это новое, послебуржуазное и постсоциалистическое, право, имеющее своим основанием коммуникативные отношения внутри общества. Оно, с одной стороны, сохраняет принципы любого (в том числе и буржуазного) права, но вместе с тем содержательно дополняет и обогащает их качественно новыми моментами, связанными с современными способами передачи и обмена информацией, а значит и формирования мнений и политической воли.
Право как сфера опосредования и формализации коммуникативной деятельности социальных субъектов
Наиболее разработанной и получившей свое признание, является теория «коммуникативного действия» Ю. Хабермаса, разработанная в русле дискурсивной теории демократии или «делиберативной демократии»[18].
Deliberative democracy — от лат . deliberatio – обсуждение . Главное внимание уделяется процессу формирования мнения и воли граждан посредством политической коммуникации. Так, Д. Драйзек, критикует либеральную трактовку демократии, считая ее модель формой простой агрегации политических интересов. Поэтому он обосновывает просветительный и трансформативный (преобразовательный) потенциал делиберативной демократии. Основным тезисом его теории является утверждение о значении и необходимости дистанцирования совещательной демократии от государства с его механизмом формального избирательного права и замене его подлинно демократическим плюралистическим, политизированным гражданским обществом, гарантирующим свободное волеизъявление граждан .
Ю. Хабермас исходит из того, что современное общество основано на интегративной силе коммуникации, которую иными словами можно назвать интерсубъективным согласием на базе коммуникативно релевантной онтологии и аксиологии. При этом в коммуникативном акте (действии) логические понятия отвечают за форму диалога, тогда как ценности — за его содержательную сторону, т.е. за некоммуникативные цели дискуссии (принятие некоторой ценности коммуникантом призывает его к уже определенному действию).
Личность считается рациональной только в том случае, если она свои потребности логически трактует сквозь призму разделяемых другими ценностных стандартов. Тем самым всякие ценности оформляются интеракционально, а их источником служат соответствующие интересы .
По мысли Ю. Хабермаса, следует различать материально организованные отношения, существующие независимо от правового регулирования, подчиненные внутреннему механизму «неформального» регулирования, и формально организованные, т.е. впервые возникающие в форме правоотношений, не существовавшие ранее в качестве отношений жизненного мира.
Формально организованные отношения являются результатом применения в различных сферах общественной жизни (в частности, в экономике) права как средства социального управления. Материально организованные отношения — это сферы «социально интегрированных коммуникативных действий».
Государство может использовать право как средство социального управления, устанавливая любые новые правоотношения, но не там, где уже существуют материально организованные отношения. Легитимированное право в сферах таких отношений может существовать лишь как обусловленный ими правовой институт.
Ю. Хабермас выделяет два критерия легитимированности правовых норм. Первый, позитивистский критерий, предполагает легитимирование посредством процедуры, второй требует материального обоснования. В первом подходе легитимированность сводится к формальной корректности закона, судебных решений или административных актов. Для права как средства управления, которое как таковое не должно вторгаться в материально организованные отношения, достаточно легитимирования процедурой.
Право же, как институт, по мысли Ю. Хабермаса, это юридические нормы, которые не могут быть легитимированы лишь посредством процедуры, например, основные положения конституционного права, принципы уголовного права и уголовного процесса и т. д. Поскольку действительность этих норм ставится под вопрос в повседневной практике, то ссылки на их легальность неуместны. Они нуждаются в материальном обосновании, поскольку затрагивают порядок самого «жизненного мира» и вместе с неформальными нормами поведения образуют основание социально интегрированных коммуникативных действий.
Право как институт не создает новых отношений, не формирует их, а лишь регулирует существующие. Юридизации существующих отношений, социальных институтов — это установление правовых институтов. Именно правовые институты служат гарантиями свободы, когда устанавливаемые нормы ориентируются на существующие институты и юридически воспроизводят социально интегрированные коммуникативные действия .
Всерьез принятая идея равенства граждан означает, что нормы, касающиеся всех, должны получить согласие всех, а свобода предполагает, что это согласие является рационально обоснованным консенсусом, а не результатом принуждения, манипуляций или иррациональных влечений.
Следовательно, право оказывается условием социальной интеграции, происходящей на основе коммуникативного взаимодействия. В отношении коммуникации право оказывается опосредующей структурой.
Таким образом, современное право (в коммуникативном понимании) – это механизм, который «разгружает» коммуникативную деятельность членов сообщества, поскольку именно последняя вызывает к жизни нормы права и придает им конечную легитимность. Нормы легитимны только тогда, когда они удовлетворяют критериям коммуникативной рациональности. Поэтому необходимо обеспечить законность самой процедуры принятия норм.
Однако в этом заключается противоречивость такой модели демократии, понятой как самопрограммирование общества посредством закона. «Уже понятийный анализ взаимного конституирования права и политической власти показывает, — полагает Ю. Хабермас, — что в самом опосредующем звене, благодаря которому должно протекать программированное законами саморегулирование, заложен смысл, противоположный идее самопрограммированной циркуляции власти» .
Изначально право и политическая власть должны исполнять определенные функции по отношению друг к другу, прежде чем они смогут взять на себя собственные функции, а именно: стабилизировать поведенческие ожидания и коллективно принятые решения. Таким образом, право впервые придает всякой власти, у которой оно заимствует принудительный характер, правовую форму, и ей власть снова обязана тем, что она становится обязательной. И наоборот. Оба кода, правда, требуют, чтобы у каждого из них была собственная перспектива: у права – нормативная, у власти – инструментальная.
В перспективе права, как политика, так и законы вместе с соответствующими мероприятиями нуждаются в нормативном обосновании. А в перспективе власти они функционируют в качестве средства и в качестве ограничений (налагаемых на воспроизводство власти). Из перспективы законодательства вытекает нормативное отношение к праву, тогда как из перспективы сохранения власти — инструментальный подход к нему. Вписанный в перспективу власти, программируемый законом процесс циркуляции нормативного саморегулирования получает противоположный смысл. Ведь он сам становится самопрограммированной циркуляцией власти: управление программирует само себя, руководя поведением электората, заранее программируя правительство и законодательство и функционируя судебные решения .
Отсюда вытекает нормативная модель современной демократии как «делиберативной», где главное внимание уделяется процессу формирования мнения и воли граждан посредством политической коммуникации.
Глава3. Проблемы правопонимания.
3.1 Проблемы правопонимания в постсоветский период.
Проблема правопонимания, безусловно, определяющая в юридической науке. Образ права, сложившийся в рамках определенного типа правопонимания, становится базой для построения правовой теории и принципом познания всех правовых феноменов. Таким образом, понимание того, что есть право, обычно сконцентрированное в его определении, воплощает в себе общую правовую концепцию. Иначе говоря, "если понятие права - это сжатая юридическая теория, то юридическая теория - это развернутое понятие права".
Однако значимость правопонимания не ограничивается важной научно-теоретической ролью - понятием и соответствующим пониманием права руководствуются также юристы-практики и законодатели, то есть оно определяет правовую политику и выполняет инструментальную функцию. В конечном счете, понимание права важно "для каждого из нас, так как жизненный мир человека, мир социальной повседневности - это и есть подлинное царство права, тот воздух, которым дышит социальный субъект". К тому же, сложившиеся в обществе представления о праве, на которые значительно влияют теоретические построения, определяют и сам порядок общественных отношений.