Поэтому злоупотребление правом необходимо рассматривать не только как разновидность правонарушений, но и как правомерное поведение. Причём при правомерном злоупотреблении субъект, реализуя свои права, причиняет зло, выходя за рамки действия права, и нарушает нормы других социальных регуляторов (моральные, политические, религиозные, внутрисемейные и пр.), а при противоправном — действует в сфере правового регулирования.
Предложение некоторых учёных рассматривать злоупотребление правом в качестве самостоятельного вида правового поведения представляется интересным, но спорным. По мнению А.С. Шабурова, злоупотребление правом не связано с нарушением конкретных запретов, невыполнением обязанностей (что характерно для правонарушения). Поскольку при злоупотреблении субъект действует в рамках предоставленного ему субъективного права, противоправность как основной юридический признак правонарушения здесь отсутствует[19].
Такое утверждение верно лишь отчасти в отношении легальных злоупотреблений. В других случаях оно представляется сомнительным. Так, закон РФ "О средствах массовой информации" обязывает журналиста проверять объективность и достоверность информации, запрещает злоупотреблять правами журналиста, распространяя слухи под видом достоверных сообщений. Не секрет, что в погоне за сенсациями журналисты не всегда выполняют возложенную на них п. 2 ст. 49 Закона обязанность проверять достоверность сообщаемой им информации. Распространив в целях увеличения тиражности своей газеты очередную "сенсацию", репортёр нарушает запрет ст. 51 Закона ("Недопустимость злоупотребления правами журналиста") на распространение слухов под видом достоверных сообщений. Получается, что журналист, реализуя свои профессиональные права, злоупотребляет ими. Причём это злоупотребление связано как с нарушением конкретных запретов, так т с невыполнением обязанностей.
Вряд ли приведённый пример относится к самостоятельному виду правового поведения. Перед нами, по-видимому, типичное правонарушение. Проблема в другом. Столь часто встречающееся в практике злоупотребление журналистами своими правами является легальным злоупотреблением, поскольку действующее законодательство не предусматривает ответственности за его совершение.
Своеобразие злоупотреблений правом заключается в том, что некоторые из них являются легальными только в силу пробельности законодательства. Но они, строго говоря, не считаются правонарушениями не потому, что отсутствует признак противоправности (как утверждает А.С. Шабуров), а в силу отсутствия такого признака, как наказуемость.
Другой тезис, согласно которому "отрицание противоправности злоупотребления правом не даёт оснований для характеристики его как поведения правомерного, ибо последнее всегда социально полезно"[20], также вызывает возражения. Получается, если право — исключительно социально полезное явление, то им вообще нельзя злоупотребить, как нельзя злоупотребить добром. Однако право не может быть исключительно возведённым в закон добром. Право, по мысли В.С. Соловьёва, есть принудительное требование реализации определённого минимального добра, или порядка, не допускающего известных крайних проявлений зла[21]. И вот как раз в той сфере, где право не совпадает с моралью, и возможны легальные злоупотребления правом.
В контексте исследуемой проблемы социальная вредность — это сущностная характеристика злоупотребления правом (которая позволяет определить факт причинения зла в процессе реализации субъективного права), а не критерий его определения.
Иными словами, если деяние не противоправно, то оно правомерно.
Таким образом, злоупотребление правом становится возможным при наличии следующих составляющих:
1) закрепление в законе субъективного права (наличие управомочивающей нормы);
2) реальная возможность реализации субъективного права;
3) реализация субъективного права на практике, при которой субъект не исполняет корреспондирующую праву обязанность;
4) субъект причиняет вред общественным отношениям;
5) субъект поступает нецелесообразно или аморально.
Злоупотребление правом не является особым видом правового поведения. Оно представляет собой такую форму реализации субъективного права в противоречии с его назначением, при которой субъект, используя управомочивающие нормы, ущемляет интересы других лиц посредством совершения правонарушений или аморальных проступков.
Глава 2. Подходы к проблеме злоупотребления правом.
Согласно сложившемуся мнению, злоупотребление субъективными правами или должностными полномочиями (в дальнейшем – злоупотребление правом) представляет самостоятельный вид отклоняющегося поведения. Как специфическое неправовое деяние, оно заключается в действиях, которые хотя по внешним признакам не выходят за границы субъективного права или полномочия, однако прямо противоречат той цели, ради достижения которой оно устанавливается законом, объективно ущемляет права, свободы и интересы других лиц.[22] Злоупотребление правом, как следует из самого понятия, означает осуществление субъективного права одним лицом во зло (в противоречие) интересам другого лица или общества. Субъективное право трактуется в литературе как вид и мера возможного поведения участников правового отношения, определенного и гарантированного юридически.[23] Очевидно, что для злоупотребления субъективным правом лицо должно обладать таковым, поскольку всякое иное злоупотребление при отсутствии права есть поведение вопреки праву и, соответственно, подпадает под ординарное правонарушение. Проблема запрета злоупотребления правом напрямуюсвязана с установлением определенных юридических пределов, обозначающих границы допустимого поведения лица при реализации права. И здесь следует согласиться с отмеченной в литературе позицией, что основным критерием для установления пределов реализации (удовлетворения) интересов определенного лица служат интересы других лиц, в том числе общественные и государственные.[24]
Следует отметить, что в романо-германском правовом семействе о злоупотреблении правом упоминается в трудах уже римских юристов, однако, в то время не было выработано целостной теории злоупотребления правом. В отдельных правовых памятниках средневековой Европы (Каролина, Прусское земельное уложение и др.) содержались нормы о запрете злоупотребления правом, однако данный запрет в качестве общего принципа был закреплен во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 г. (ст. 4), которая гласит: «Свобода состоит в возможности делать все, что не наносит вреда другому: таким образом, осуществление естественных прав каждого человека ограничено лишь теми пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Пределы эти могут быть определены только законом». Ст. 11 Декларации закрепляла важнейший принцип: «Свободное выражение мыслей и мнений есть одно из драгоценнейших прав человека; каждый гражданин поэтому может свободно высказываться, писать, печатать, отвечая лишь за злоупотребления этой свободой в случаях, предусмотренных законом».[25]
Следует отметить, что впервые целостную теорию злоупотребления субъективными правами в континентальной Европе выработала французская судебная практика в ХIХ в., основываясь на нормах права об ответственности за ущерб, хотя в Гражданском кодексе 1804 г. не содержалось прямых запретов злоупотребления правами. В 1915 г. Кассационным судом Франции было принято правило, согласно которому устанавливалась ответственность собственника, который использует свое субъективное право в ущерб другому и без пользы для себя, хотя многочисленные постановления принимались судом в течении всего ХIХ в.[26] Классический случай из французской судебной практики, когда впервые было ограничено абсолютное право собственности, приводится в литературе: в 1855 году в г. Кольмаре владелец на крыше своего дома соорудил большую печь без отвода дыма, чтобы заслонить соседу свет. Суд своим решением постановил разрушить ложный очаг по следующему основанию: поскольку личное право кого-либо является абсолютным, собственник вправе использовать свое имущество по собственному усмотрению, но это право может осуществляться в границах серьезного и оправданного интереса. А если моральные принципы противоречат какому-то действию, то суд признает это действие как инспирированное злобой, совершенное под действием страсти, которая не оправдана никаким личным интересом, но другому наносит ущерб.[27]
В дальнейшем, на рубеже ХIХ-ХХ вв., законодательство континентальной Европы закрепило так называемую «шикану» (или «запрет придирок»), т.е. злоупотребление правом с единственной целью – причинить вред другому лицу (параграф 226 Германского гражданского уложения 1896 г.; ст. 2 Швейцарского гражданского уложения 1907 г. и ряд аналогичных актов других государств Европы). Немецкая правовая доктрина ограничивает принцип свободы заключения договора с целью запрета злоупотребления свободой договора. В частности, как отмечает немецкий профессор Г.-Й. Муселяк, чтобы охранить принцип свободы договора от злоупотреблений и защитить высшие интересы, вытекающие из основ социального государства, должны быть введены ограничения принципа свободы договора. Свободу заключения договора могут ограничивать: принуждение к заключению договора, запрещение заключения договора и запрещение злоупотребления свободой договора, которые предусмотрены в действующем законодательстве.[28]