Понятия «присвоение» и «растрата» раскрываются через родовое понятие «хищение», под которым понимаются совершенные с корыстной целью противоправные безвозмездное изъятие и (или) обращение чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившие ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества (примечание 1 к ст.158 УК РФ). Поскольку такой признак как «чужое имущество» в качестве предмета преступления уже заложен в общее понятие хищения, постольку нет никакой необходимости напоминать о нем при описании конкретных форм хищения. Следовательно, кражу можно определить просто как тайное хищение, присвоение и растрату – как хищение путем злоупотребления доверием, мошенничество – как хищение или приобретение правоустанавливающих документов на чужое имущество путем обмана, грабеж – как открытое хищение, а разбой – как применение насилия, опасного для жизни или здоровья, либо угроза применения такого насилия с целью хищения.
По мнению одних авторов, имущество следует считать вверенным лицу, если оно находилось под материальной ответственностью виновного. Другие полагают, что понятие «вверенное имущество» предполагает осуществление правомочий при фактическом господстве над вещью. Имущество вверено, считают третьи, когда «оно вручено с одновременным наделением определенными правомочиями и возложением обязанностей в отношении вверенного имущества; это должно быть надлежащим образом юридически оформлено путем приказа, заключения договора и т.д.».
В русском языке глагол «вверить», от которого происходит прилагательное «вверенное», означает – «на основании доверия отдать в чье-либо распоряжение, поручить чьим-либо заботам, попечению»[7].
Судебная практика предлагает считать имущество вверенным при обстоятельствах, когда:
1. Такое имущество находится в правомерном владении субъекта преступления;
2. Владение связано с осуществлением виновным в отношении имущества правомочий по управлению, распоряжению, доставке или хранению;
3. Правомочия в отношении похищаемого имущества возникают у лица в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения со стороны собственника или владельца имущества.
Таким образом, понятие «вверенное имущество» раскрывается исходя не из особенностей или специфических признаков какого-либо имущества, хищение которого должно квалифицироваться по ст.160 УК, а, по существу, характеризует положение субъекта данного посягательства по отношению к этому имуществу. «Чтобы признать имущество вверенным, - справедливо замечает Б.В. Волженкин, - мало установить, что он является его фактическим обладателем, «держателем». Необходимо, чтобы субъект на определенном правовом основании владел этим имуществом, осуществлял в отношении его соответствующие правомочия»[8].
Итак, понятие «хищение вверенного имущества» означает следующее: во-первых, похищается имущество, в отношении которого лицо наделено определенными правомочиями; во-вторых, именно это лицо совершает хищение такого имущества; в-третьих, виновное лицо использует свои правомочия в отношении имущества для его присвоения или растраты, т.е. злоупотребляет оказанным ему доверием со стороны собственника (владельца) имущества.
Следовательно, вторым общим признаком, непосредственно вытекающим из первого, характеризующим присвоение и растрату, является субъект посягательства.
В юридической литературе имеются точки зрения, согласно которым «субъектами присвоения и растраты могут быть должностные, материально-ответственные и иные лица, временно выполняющие определенную работу. Под материально-ответственным лицом понимается лицо, которое в государственной или общественной организации занимает определенную должность или осуществляет определенные полномочия по финансовому, административному или хозяйственному управлению (кассир, завскладом, завхоз, завмаг и др.), в связи с чем ему доверяются материальные или денежные средства». При этом круг «иных лиц», являющихся субъектами присвоения и растраты, не определяется.
При этом вовсе не обязательно, чтобы у субъекта был весь набор этих правомочий, достаточно любого из них. Такие правомочия возникают в силу должностных обязанностей, договорных отношений или даже в силу разового специального поручения. Передача имущества в правомерное владение представителю предприятия, учреждения, организации с наделением указанными правомочиями означает, что данный субъект стал материально-ответственным лицом, причем им может быть и должностное, и не должностное лицо (кладовщик, экспедитор, продавец, кассир и др.).
Однако следует отметить, что материально-ответственным лицо становится не с момента фактической передачи ему имущества в правомерное владение, а с момента заключения с ним письменного договора о полной материальной ответственности либо выдачи ему разовой доверенности или иного разового документа на получение товарно-материальных ценностей. А вверенным имущество становится именно с момента его фактической передачи виновному, даже если эта передача не была должным образом оформлена. Следовательно, прямой зависимости между понятиями «материально-ответственное лицо» и «вверенное имущество» нет. Как правило, имущество вверяется материально-ответственному лицу. Но возможны случаи, когда имущество может быть передано лицу, с которым договор о полной материальной ответственности вообще не заключен или заключен с нарушением закона. Например, в случае принятия на работу продавцом 16-17-летней девушки с заключением с ней договора о полной материальной ответственности, когда такой договор может быть заключен только с совершеннолетним лицом, и с фактической передачей ей товарно-материальных ценностей для работы. Присвоение или растрата вверенного ей товара или денежных средств, полученных от его реализации, следует квалифицировать по ст.160 УК РФ, независимо от того, что она не является материально-ответственным лицом.
Анализируя проблему субъекта присвоения и растраты, Г.А. Кригер указывал, что рассматриваемые преступления могут иметь место и в случаях, когда имущество не было непосредственно вверено виновному, а находилось лишь в его ведении. Аналогичную позицию занимает Г.Н. Борзенков. Он считает, что «преступник завладевает имуществом, которое ему вверено для хранения, реализации, ремонта, обработки, перевозки, временного пользования и т.д., а значит, находится в его правомерном владении, либо виновный в силу служебного положения наделен правом отдавать распоряжения по поводу использования данного имущества, которое таким образом находится в его ведении…, когда похищаемое имущество вверено не непосредственно виновному, а иным лицам». В юридической литературе встречается и другая точка зрения, согласно которой «при любых обстоятельствах субъект рассматриваемых преступлений – это лицо, которому имущество вверено. Поэтому вряд ли можно считать соответствующим закону утверждение о том, что субъектом преступления…может быть также лицо, которому чужое имущество «непосредственно» не вверено».
Думается, буквальное толкование ст.160 УК РФ позволяет сделать вывод о том, что законодатель однозначно определил предметом присвоения и растраты только такое имущество, которое вверено виновному. Однако при такой трактовке рассматриваемого понятия под действие ст.160 УК РФ не подпадают действия лиц, которым имущество непосредственно не вверено, а находится в их ведении (руководители организаций, главные бухгалтеры и др.), т.е. вверено подчиненным им лицам (как правило, материально-ответственным). И этимологически, и по содержанию понятия «находиться в ведении» и «быть вверенным» не одно и то же, их объемы не совпадают. В русском языке слово «ведать» означает «заведывать или править, управлять, распоряжаться по праву», а «вверить» – «поручить, доверив».
В российском законодательстве термин «ведение» встречается в гражданском праве в понятии «право хозяйственного ведения», что в соответствии с гл.19 ГК РФ означает способ осуществления хозяйственной деятельности государственными и муниципальными унитарными предприятиями с вверенным им имуществом, при котором предприятие владеет, пользуется и распоряжается этим имуществом в соответствии с условиями, предметом и целями деятельности, которые установлены собственником при передаче имущества предприятию. Право хозяйственного ведения на имущество собственника возникает у предприятия с момента фактической передачи этого имущества, если иное не установлено законом, иным правовым актом или решением самого собственника (п.1 ст.299 ГК).
При таком понимании сущности рассматриваемых терминов субъектами присвоения и растраты, на мой взгляд, было бы логичным и правильным признавать также лиц, которым имущество непосредственно не вверено, но находится в их ведении. Однако во избежание распространительного толкования и искажения этимологического значения термина «вверенное имущество», было бы целесообразней диспозицию ч.1 ст.160 УК РФ после слов «вверенного виновному» дополнить словами: «или находящегося в его ведении».
До принятия УК РФ 1996 г. в юридической литературе господствующим было мнение о том, что «субъектом присвоения являются материально-ответственные лица, которым непосредственно вверены материальные ценности и которые в силу этого постоянно или временно осуществляют в отношении их определенные правомочия». В таком подходе усматривается следующая логическая последовательность: вверенным считается имущество, если оно передано в подотчет, т.е. под материальную ответственность, виновному лицу. Если имущество передано не материально-ответственному лицу, то не будет и состава преступления, предусмотренного ст.160 УК РФ.
Однако анализ признаков понятия «материально-ответственное лицо» не позволяет согласиться с мнением, что фактическая «передача имущества в правомерное владение означает, что субъект несет за него полную материальную ответственность».