В качестве основной особенности правовой категории «концессионный договор» закон об иностранных инвестициях выделяет то, что «концессионные договоры могут содержать изъятия из действующего на территории РСФСР законодательства», а также то, что «одностороннее изменение условий концессионного договора не допускается, если иное не оговорено в договоре». Приравнивание категории «концессионный договор» к законодательному акту по своему действию («содержат изъятия из действующего законодательства») и по порядку принятия («подлежат утверждению Верховным Советом РСФСР») не только позволяет говорить о концесионных договорах как особой правовой категории, но также и позволяет выделить основные их черты: неизменяемость условий концессионных договоров (отсюда и проблема неизменяемости концессионных договоров, которая возникает в любом случае, как результат осуществления государством законодательной деятельности за пределами действия концессионного договора), особый порядок их заключения (одобрение в той или иной форме органом власти). Решение возникающих в связи с особенностями концессионных договоров проблем должно составлять содержание законодательства о концессионных договорах, как это и предусмотрено в действующем законе об иностранных инвестициях.
В самом факте принятия закона об иностранных инвестициях, на основании которого стало возможной экономическая деятельность иностранного лица на территории РСФСР, выражена готовность государства определить условия предоставления иностранному лицу права на осуществление экономической деятельности иностранным лицом на территории РСФСР. Основным недостатком действующего в России закона об иностранных инвестициях остается отсутствие в нем общего порядка и процедуры предоставления такого права иностранному лицу, включая ст.40 закона о концессионном договоре. В законе об иностранных инвестициях, в статье, касающейся концессионных договоров, expresis verbis предусмотрено: «Концессионные договоры могут содержать изъятия из действующего на территории РСФСР законодательства.»(ст.40) В этом случае они подлежат утверждению органом, обладающим функциями законодательного органа (Верховным Советом РСФСР в момент принятия закона). Концессионный договор, таким образом, следует рассматривать как особую форму допуска иностранного лица к экономической деятельности на основании договора с государством, предусматривающего условия на которых предоставляется разрешение на осуществление экономической деятельности, в частности, в области добычи полезных ископаемых. В то же время в ст.40 лишь указан концессионный договор как форма допуска иностранного лица к хозяйственной деятельности, но в отношении порядка предоставления права иностранному лицу - концессионеру на предпринимательскую деятельность содержится отсылка к будущему концессионному законодательству.
Основываясь на толковании ст.40 закона об иностранных инвестициях как формы допуска иностранного лица к предпринимательской деятельности, можно предположить, что в законе об иностранных инвестициях должен быть предусмотрен перечень отраслей народного хозяйства, где иностранному лицу запрещено заниматься предпринимательской деятельностью, отраслей народного хозяйства, где иностранному лицу можно осуществлять хозяйственную деятельность на условиях, указанных государством (концессионные договоры) и отраслей народного хозяйства, где иностранному лицу разрешено заниматься предпринимательской деятельностью, т.е. перечень открытых для иностранного капитала отраслей народного хозяйства.
Проблема неизменяемости условий Концессионном соглашении и иных соглашений «гибридного» типа, включающих в себя гражданско-правовые и административно-правовые отношения, в том числе и соглашений о СРП, как они урегулированы в действующем законодательстве, была решена в зарубежной практике применения таких договоров. Концессионном соглашении и связанные с неизменяемостью их условий споры составляют основную часть инвестиционных споров, рассматриваемых Международным Центром по рассмотрению инвестиционных споров (МЦУИС), созданным на основании Вашингтонской Конвенции о порядке разрешения инвестиционных споров между государством и иностранным инвестором, подписанной в 1965г. Хотя Россия до сих пор и не ратифицировала эту конвенцию, однако даже в этих условиях нельзя игнорировать специально созданный международно-правовой механизм разрешения инвестиционных споров. Создание МЦУИС свидетельствует об одном из возможных путей разрешения проблемы Концессионном соглашении
Проблема неизменяемости условий Концессионном соглашении тесно связана с проблемой защиты прав иностранного инвестора, а, следовательно, решение этой проблемы связано с выполнением задачи стимулировать приток иностранных инвестиций в Россию. Следует подчеркнуть, что проблема защиты прав частного лица возникает всегда, когда речь идет об осуществлении государством экономической деятельности. Существо реформенных преобразований как раз и заключается в том, чтобы за счет сужения сферы экономической деятельности государства стимулировать экономическую деятельность частных предпринимателей. Изменения, происшедшие в зарубежной практике заключения Концессионном соглашении и переход от Концессионного соглашения к соглашениям о разделе продукции отражают движение большинства стран в мире в сторону экономических реформ и развития рыночных отношений. Появившиеся в результате эволюции Концессионном соглашении соглашения о разделе продукции характеризовались одной из основных черт, характерных для гражданско-правовых соглашений - равенство сторон в правоотношении. В практике заключения Концессионном соглашении имеются примеры соглашений, в которых равенство в правовом статусе сторон обеспечивалось путем поднятия правового статуса иностранного инвестора, т.е. путем участия в соглашении в области добычи полезных ископаемых органа иностранного государства в качестве иностранного инвестора. Появление таких соглашений явилось основанием для утверждения, что и «контракты», относимые к типу концессионных договоров, также носят включают в себя черты, характерные для международно-правового договора (например, условие о применении норм международного права при разрешении конфликтных ситуаций). Теория «интернационализации коммерческих контрактов» была использована для доказательства необходимости подчинить концессионные соглашения нормам международного права.
Подчинение концессионных соглашений нормам международного права на основании теории интернационализации концессионных соглашений долгое время обеспечивало стабильность, т.е. неизменяемость условий Концессионном соглашении, и рассматривалось зарубежными юристами как наиболее эффективное средство защиты прав иностранного частного инвестора.
В то же время теория «интернационализации» Концессионном соглашении, лежащая в основе применения норм международного права к концессионных договорам, получила резкую критику со стороны советской юридической науки.
Отрицание международно-правовой природы концессионного соглашения в отечественной и зарубежной литературе было связано с признанием ее противоречия общепринятым нормам международного права. Завершением теоретических споров по поводу международно-правовой природы концессионных соглашений следует считать введение в практику двусторонних международных соглашений о гарантиях и защите инвестиций. Иными словами, чтобы решить проблему неизменяемости концессионных договоров, были найдены различные правовые средства. Что касается самой правовой конструкции концессионного договора, то, понимая все ее недостатки и преимущества, в зарубежной практике государств с рыночной экономикой она редко применяется кроме как в особых («индивидуальных») случаях. Основную функцию, которую выполняла исторически конструкция концессионного договора исполняет теперь система допуска иностранных инвестиций, предусматриваемая в законах об иностранных инвестициях.
В соответствии с законодательством Российской Федерации месторождения полезных ископаемых могут осваиваться либо на условиях действующего налогового режима на базе лицензионных соглашений (ПС), либо на основании специального налогового режима - соглашений о разделе продукции (СРП).
Как правило, решение о разработке месторождений на условиях СРП принимается в случаях, когда их освоение в режиме действующего налогового законодательства - нерентабельно. Недропользование на условиях СРП позволяет привлечь необходимые инвестиции для освоения новых перспективных участков, а также крупных и уникальных месторождений, расположенных в труднодоступных и малоосвоенных местах. В настоящее время перечень участков СРП включает 29 объектов. Среди них три действующих проекта («Сахалин-1», «Сахалин-2» и «Харьягинское месторождение»).
Система государственного регулирования недропользования на условиях СРП имеет ряд важных преимуществ, которые целесообразно рассмотреть более подробно.
Серьезные сдвиги в дискуссии о целесообразности использования в сфере недропользования договорных отношений между Государством и Инвестором произошли после состоявшейся в сентябре 2000 г. в г. Южно-Сахалинске первой Международной практической конференции «СРП-2000». Принимавший участие в работе конференции Президент России В.В. Путин твердо и открыто заявил, что «проблема реализации СРП - это важнейшая проблема для России», что «практика применения таких соглашений показала, что этот механизм является эффективным и широко используется во всем мире» и «СРП могут и должны стать важнейшей частью инвестиционной политики государства». Через год на Всемирном экономическом форуме (Москва, 30 октября 2001 г.) В.В. Путин одобрил намерения компании «Эксон» принять участие в крупнейшем проекте СРП «Сахалин-1» и вложить в него $12-15 млрд, подчеркнув, что «это значительная сумма, учитывая общий объем инвестиций в экономику России», и что он окажет всемерную поддержку проектам такого рода.