Если речь идет о внесении в уставный капитал 25% и более балансовых активов общества-учредителя, сделка является крупной и решение о ней принимается в описанном выше порядке, в противном случае решение об учреждении может быть принято непосредственно руководителем (единоличным исполнительным органом) учредителя, если иное не предусмотрено уставом.
В данном случае нет возможности передать создаваемому обществу долги основного общества, пусть даже относящиеся к преобразуемому отделению.
Б) Реорганизация (выделение) существующей организации.
Под реорганизацией юридических лиц в данном случае следует понимать установленную законодательством процедуру перехода прав и обязанностей одних юридических лиц к другим в порядке правопреемства, т.е. самым главным признаком реорганизации является наличие правопреемства.
Решение о реорганизации акционерного общества принимает общее собрание акционеров по представлению совета директоров тремя четвертями голосов акционеров-владельцев голосующих акций, принимающих участие в общем собрании акционеров - т.е. в голосовании по этому вопросу принимают участие владельцы как обыкновенных, так и привилегированных акций[23]. Решение о реорганизации общества с ограниченной ответственностью принимает общее собрание участников единогласно[24]. В соответствии со ст. 55 Закона об ООО общее собрание участников общества также принимает решение о порядке и об условиях выделения, о создании нового общества (новых обществ) и об утверждении разделительного баланса, вносит в учредительные документы общества, реорганизуемого в форме выделения, изменения, связанные с изменением состава участников общества, определением размеров их долей, и иные изменения, предусмотренные решением о выделении, а также при необходимости решает иные вопросы, в том числе вопросы об избрании органов общества. Участники выделяемого общества подписывают учредительный договор. Общее собрание участников выделяемого общества утверждает его устав и избирает органы общества. Если единственным участником выделяемого общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью является реорганизуемое общество, общее собрание последнего принимает решение о реорганизации общества в форме выделения, о порядке и об условиях выделения, а также утверждает устав выделяемого общества и разделительный баланс, избирает органы выделяемого общества. Разделительный баланс распределяет между двумя обществами активы и пассивы реорганизуемого. Таким образом, в данном случае можно передавать не только имущество, но и долги, а также фонды и т.п. Разделительный баланс утверждается общим собранием акционеров (участников) как составная часть общего решения о реорганизации общества.
О реорганизации необходимо заблаговременно уведомить кредиторов общества, которые вправе потребовать досрочного погашения долгов и возмещения убытков. В случае реорганизации у акционеров также возникает право потребовать выкупа акций.
Выделение может происходить в следующих формах:[25]
1. Выделение с конвертацией акций
Часть акций реорганизуемого общества конвертируются в акции нового общества. В результате акционеры реорганизуемого общества получают акции нового общества взамен части акций реорганизуемого. При этом происходит уменьшение уставного капитала реорганизуемого общества. Решение о реорганизации общества в форме выделения может предусматривать конвертацию акций реорганизуемого общества в акции создаваемого общества как распределение акций создаваемого общества среди акционеров реорганизуемого общества, так и приобретение акций создаваемого общества самим реорганизуемым обществом. Очевидно, что возможен и смешанный вариант, когда часть акций выделенного общества приобретается реорганизуемым обществом, а часть распределяется среди акционеров.
2. Выделение с распределением акций
Уставный капитал реорганизуемого общества не уменьшается, акции нового общества выпускаются за счет добавочного капитала реорганизуемого обществ, нераспределенной прибыли и т.п. Акционеры реорганизуемого общества получают акции нового общества дополнительно к имеющимся у них акциям.
В отношении выделения с конвертацией или распределением Закон «Об АО» устанавливает, что если акционер голосовал против или не участвовал в голосовании по вопросу о реорганизации, то он получает акции нового общества с теми же правами и в той же пропорции, что он владеет акциями реорганизуемого общества. Таким образом, возможны и иные (непропорциональные) варианты раздачи акций нового общества, но они касаются только тех, кто сам голосовал за этот вариант или воздержался. (Для ООО таких жестких требований закон не предусматривает).
3. Выделение с приобретением акций
Реорганизуемое общество само приобретает все акции нового общества. Капитал реорганизуемого общества не меняется, его активы и обязательства уменьшаются, на сумму разницы на балансе появляются акции нового общества. Акционеры остаются при своих акциях реорганизуемого общества.
Одной из важнейших задач для холдинга является обеспечение беспрепятственного финансирования в рамках всей интегрированной структуры. Существуют различные механизмы такого финансирования, к основным из которых можно отнести следующие:
1. Вклад в капитал, который осуществляется при учреждении дочерней организации или увеличении ее капитала. Налогообложения при этом не возникает.
2. Заем, который возможен между любыми организациями в рамках холдинга. Сумма займа не облагается налогом, но получаемые проценты – облагаются налогом на прибыль. При этом выплачиваемые проценты являются расходами для целей налога на прибыль (но лишь в определенных пределах).[26] Таким образом, заимствование может служить не только инструментом финансирования, но и механизмом перераспределения налогооблагаемой прибыли между организациями холдинга, однако лишь до определенной степени.
3. Безвозмездная передача имущества (включая денежные средства)
В безналоговом режиме осуществляется лишь между организациями, связанными владением более 50% капитала одна в другой. Из условий передачи должно явствовать, что это не дарение, а именно финансирование (пополнение централизованных фондов и т.п.).
4. Распределение дивидендов, которое осуществляется лишь в одном направлении: от общества к его акционеру (участнику). Полученные юридическим лицом дивиденды не освобождаются от налогообложения. Это фактически ведет к двойному налогообложению коммерческого дохода: один раз в составе прибыли дочерней компании, второй раз - материнской. Двойное налогообложение экономическая теория считает крайне нежелательным явлением. Для смягчения его последствий получаемые юридическим лицом дивиденды облагаются налогом на прибыль по пониженной ставке 6% (дивиденды от иностранных компаний и выплачиваемые иностранным компаниям – 15%).[27]
5. Трансфертное ценообразование, под которым следует понимать совершение сделок между организациями холдинга по «внутренним» ценам, отличающимся орт рыночных. именно трансфертное ценообразование является наиболее мощным и универсальным методом перераспределения средств между элементами холдинга, так как зачастую все сделки с внешними организациями происходят через одну или несколько специализированных торговых компаний, являющихся «центрами прибыли» холдинга, которые затем перечисляют полученные средства головной холдинговой организации. При этом все остальные (производственные и т.п.) организации холдинга продают такой торговой компании продукцию по себестоимости или чуть выше, работая на грани безубыточности. При этом средства, необходимые им для инвестирования и т.д., они получают в централизованном порядке от головной холдинговой организации.
Однако, методом трансфертного ценообразования следует пользоваться с большой осторожностью, так как налоговый кодекс накладывает некоторые ограничения на такие сделки. А именно, при выполнении некоторых условий налоговый орган вправе проверить правильность применения цен по сделкам. К таким сделкам относятся: сделки между взаимозависимыми лицами; товарообменные (бартерные) операции; внешнеторговые сделки; сделки с отклонением цены более чем на 20% от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.[28] Данный случай может иметь место, например, если организации холдинга реализуют свою продукцию одновременно и своему «центру прибыли», и внешним покупателям.
Если же дело дошло до проверки правильности цен, налоговый орган вправе доначислить налогоплательщику налог и пеню исходя не из «внутренних» цен сделок, а из рыночной цены, но лишь в том случае, если цена отклоняется от рыночной более чем на 20%.
В данном контексте трансфертное ценообразование рассматривается, прежде всего, как механизм финансирования в рамках холдинга. При этом если все элементы холдинга облагаются налогом по одной ставке, то налоговой экономии, в сущности, не возникает. Но если «центры прибыли» облагаются налогом по иной, более низкой ставке, трансфертное ценообразование становится мощным методом налоговой оптимизации.
Все организации холдинга являются самостоятельными юридическими лицами, действующими через свои собственные органы (собрание акционеров, совет директоров, генеральный директор). Таким образом, «приказ по холдингу» юридически невозможен, как бы этого ни хотелось многим руководителям холдингов. Централизованная управляемость всей этой структуры обеспечивается через: