В акционерном обществе правила сложнее (ст. 83 Закона «Об АО»).
1. Если число акционеров – до 1000, решение выносится советом директоров (большинством незаинтересованных директоров). Если незаинтересованные директора не образуют кворума – общим собранием акционеров.
2. Если число акционеров более 1000, решение выносится советом директоров (большинством незаинтересованных независимых директоров). Если они все заинтересованы или зависимы - общим собранием акционеров. (Зависимые директора – это члены руководства общества и их родственники, а также аффилированные лица общества, кроме самих членов совета директоров.)
3. Если сделка заключается на сумму 2% и более активов общества или сводится к размещению 2% и более обыкновенных акций общества, решение выносится общим собранием акционеров (большинство голосов всех незаинтересованных акционеров).
Формулировки Закона «Об АО» не предусматривают возможности одобрения сделок с заинтересованностью постфактум: генеральный директор общества не может вначале совершить сделку, а затем получить ее одобрение от уполномоченного органа общества. Однако для крупных сделок аналогичной формулировки Закон «Об АО» не содержит, так что последующее одобрение допускается.
Сделки, как крупные, так и с заинтересованностью, совершенные с нарушением установленного порядка, являются оспоримыми: они могут быть признаны судом недействительными по иску самого общества (обычно такое случается после смены руководства) или его акционера (участника).
Поскольку большинство юридических лиц в реально существующих холдингах связаны теми или иными отношениями аффилированности, общего руководства и т.д., то едва ли не любая сделка между ними попадает под определение сделки с заинтересованностью, а во многих случаях – и под определение крупной сделки. Это не только порождает бюрократические формальности, связанные с должным оформлением решения о сделке, но иногда создает совершенно тупиковые ситуации. в ряде случаев решение принимается большинством голосов незаинтересованных акционеров. Таким образом, если почти все акции общества принадлежат структурам холдинга (заинтересованным лицам), но, например, две из них достались по приватизации физическим лицам, то этих физических лиц необходимо найти и доставить на собрание акционеров: именно они должны принять решение о совершении сделки. Найти же их бывает не так-то просто. Также эти лица имеют право предъявить иск о признании сделки недействительной, если она совершена без их ведома, чем нередко с удовольствием пользуются разного рода конкуренты (более успешные в поисках).
По мнению американского ученого Д. Котуа, управление означает действия по руководству производством, включая выработку, принятие решений и координацию деятельности фирмы. Контроль (в том числе и финансовый) - это возможность определять результаты управленческой деятельности в той ее части, которая относится к выработке политики корпорации.[36]
Проект федерального закона "О холдингах" определял управление в холдинге как осуществление головной компанией действий по управлению собственностью, контрольными пакетами акций (долей), инвестиционной и производственно-хозяйственной деятельностью юридических лиц, входящих в холдинг, а также иных предусмотренных нормативными правовыми актами Российской Федерации действий.
Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что управление холдинговой компанией, как и управление любой общественно-организационной структурой - это механизм или система взаимодействия участников и способы, с помощью которых они представляют свои интересы.
Корпоративное управление, по сути, сводится к трем важнейшим направлениям:
1) управление собственностью или пакетами акций (долями участия в уставном капитале);
2) управление производственно-хозяйственной деятельностью, включая инвестиционную, технологическую, кадровую, сбытовую;
3) управление финансовыми потоками.
Данные элементы корпоративного управления - это, по сути, инструменты установления корпоративного контроля. Действительно, контроль связан с правом управлять собственностью организации (акциями, долями участия), ее производственно-хозяйственной деятельностью (путем обладания лицензиями, технологиями, представления компании на рынке), финансовыми потоками. Исходя из этого выделяют три формы корпоративного контроля:
1. Акционерный контроль или контроль над собственностью, который представляет собой возможность обеспечить принятие или отклонение решений органами управления организаций, в том числе по вопросу формирования персонального состава этих органов управления (совета директоров, коллегиального исполнительного органа), назначения единоличного исполнительного органа;
2. Производственно-хозяйственный контроль или контроль за собственно предпринимательской деятельностью, производством, реализацией продукции (работ, услуг);
3. Финансовый контроль как обеспечение влияния на распределение финансовых потоков (денежных, оборотных средств).
Таким образом, если управление - это набор определенных механизмов воздействия, то контроль представляет собой подавляющее влияние на коммерческую организацию, определяющее условия ведения ею предпринимательской деятельности.
К формам организации корпоративного управления или способам осуществления корпоративного контроля следует отнести как организационные, так и правовые формы. К первым принадлежит, например, корпоративное планирование как управление организационными структурами, выбор оптимальных организационно-правовых форм и организация внутренних взаимосвязей между структурами холдинга. К правовым формам корпоративного управления принадлежит локальное нормотворчество или разработка компетентными органами управления участников холдинга и применение системы внутренних документов, обеспечивающих внутри холдинга единое правовое пространство Распределение функциональных обязанностей между хозяйственными обществами холдинга - важнейшая составляющая корпоративного планирования.
Формами корпоративного контроля основного общества за деятельностью дочерних является избрание представителей основного общества в состав ревизионных комиссий дочерних обществ и активизация деятельности этих комиссий. Важным представляется расширение сферы контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ, уход от традиционно сложившегося неправильного понимания ревизии только как проверки постановки бухгалтерского учета и отчетности. К предмету контрольно-ревизионных проверок деятельности дочерних обществ следует отнести: формирование закупочных цен на сырье, материалы и сбытовых цен на продукцию (работы, услуги); соблюдение учетной политики, принятой в обществе; соблюдение требований к кредитной политике общества; использование средств прибыли общества и т.д.
Перечень направлений контрольно-ревизионных проверок является открытым и определяется спецификой деятельности соответствующего холдинга.
Основное общество вправе в любой момент потребовать проведения независимой аудиторской проверки деятельности дочернего общества.
В настоящее время корпоративное управление во многих российских холдингах находится на низком уровне. Даже в крупных, давно существующих холдинговых компаниях зачастую отсутствуют корпоративное планирование, учет интересов участников корпоративных отношений; существует большой разрыв между управлением собственным производством в смешанном холдинге и производственно-хозяйственной деятельностью дочерних хозяйственных обществ. Таким образом, у правовой формы холдинга в России еще есть значительные резервы совершенствования.
С точки зрения гражданского права, холдинг – это совокупность основного («материнского») общества и его дочерних обществ, а также их дочерних обществ и так далее. В качестве составляющих элементов холдинга хотелось бы рассмотреть лишь общества, которые очень распространены в России. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.
ключевым моментом для определения отношения «основное общество – дочернее общество» является возможность определять решения другого лица (то есть именно экономическая субординация). Кодекс предусматривает три возможных основания такой субординации. Во-первых, это преобладающее участие в капитале дочернего общества. Во-вторых, это договорные отношения, под которыми Подразумевается так называемый договор подчинения, то есть договор, предполагающий выполнение дочерним обществом указаний основного. В данном случае, имеется ввиду тот договор, который может быть заключен (хотя и не обязательно заключается), например, между крупным заводом и поставщиком каких-то специфических комплектующих для выпускаемой им продукции: по договору поставщик обязан выполнять требования своего генерального партнера. Наконец, в-третьих, это «иные» основания субординации. Таковыми могут быть формальные или неформальные отношения административного характера. Например, физическое лицо, учредившее несколько юридических лиц, может распределить роли между ними роли руководства и подчинения в соответствии со своими собственными экономическими соображениями, никак не связанными с отношениями владения юридическими лицами акциями (долями) друг друга или, причины чего мы увидим далее.
Основное и дочернее общества рассматриваются как вполне самостоятельные юридические лица; однако в некоторых случаях закон предусматривает их имущественную ответственность по долгам друг друга. Во-первых, если основное общество имеет право давать дочернему обязательные для него указания, то оно отвечает солидарно с дочерним обществом по сделкам, заключенным последним во исполнение таких указаний. Во-вторых, если дочернее общество обанкротилось по вине основного, последнее несет субсидиарную ответственность по его долгам. Для применения этого положения необходимо доказать вину основного общества (умысел или неосторожность). Наконец, в-третьих, участники дочернего общества вправе требовать возмещения основным обществом убытков, причиненных по его вине дочернему обществу (если иное не установлено законом). И в этом случае необходимо доказать вину основного общества в причинении убытков.