Кроме отношения «основное – дочернее», Гражданский кодекс определяет также отношение «преобладающее – зависимое» (ст. 106 ГК РФ). Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью. В данном случае речь идет о строгом количественном критерии; при этом определения дочернего и зависимого общества не коррелируют между собой: зависимое общество может быть, а может и не быть дочерним, и наоборот. сведения о факте зависимости «незамедлительно» публикуются в порядке, предусмотренном законом, а пределы взаимного участия обществ в уставных капиталах и соответствующее число голосов на собрании участников тоже определяются законом. Порядок упомянутой публикации действительно устанавливается Законами «Об обществах с ограниченной ответственностью» (п. 4 ст. 6) и «Об акционерных обществах» (тоже п. 4 ст. 6), а также соответствующими подзаконными актами, но вот «пределов участия» закон в настоящее время не предусматривает. Отметим, что двадцатипроцентный порог существенен и для антимонопольного законодательства, но об этом ниже.
Однако, Гражданский кодекс содержит одну норму, крайне неприятную для многих холдингов. Как известно, общество вполне может иметь всего лишь одного участника. Однако такое общество с единственным участником не может быть единственным участником другого общества (ст. 88, ст. 98 ГК РФ). Зачастую (если холдинг «многоэтажный») это приводит к необходимости искусственного введения в состав участников общества неких миноритариев, что, в последствии, может быть чревато разнообразными неприятными последствиями.
Налоговый кодекс почти не пользуется гражданско-правовыми понятиями «дочернего» или «зависимого» общества (с вышеупомянутым исключением). Вместо этого он водит другое близкое понятие – «взаимозависимые лица» (ст. 20).
Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.
Кодекс предусматривает следующие основания признания взаимозависимости:
1. одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20%;
2. одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению;
3. физические лица являются состоят в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого.
Кроме того, лица могут быть признаны взаимозависимыми судом и по другим основаниям (если отношения между ними могут повлиять на результаты сделок).
Таким образом, для юридических лиц основной критерий взаимозависимости – участие в другой организации. При этом, в отличие от рассматривавшихся норм Гражданского кодекса, принимается во внимание не только прямое, но и косвенное участие, то есть через последовательность других организаций. Доля косвенного участия определяется как произведение соответствующих долей прямого участия организаций из этой цепочки одна в другой (например, 20%х20% = 4%).
Взаимозависимость контрагентов по сделке является одним из оснований, по которым налоговые органы вправе правильность применения цен по этой сделке.[37] Если в результате выяснилось, что цена сделки отклоняется от рыночной цены более чем на 20%, налоговый орган вправе доначислить налог (и пеню), исходя из рыночной цены.
Важнейшим практическим вопросов для холдингов является возможность беспрепятственного осуществления безвозмездного финансирования в рамках холдинга, то есть передачи денежных средств или имущества от одного элемента холдинговой структуры к другому для выполнения тех или иных экономических задач.
НДС при финансовой помощи (а также пополнении фондов и т.п.) не возникает, если только она не является скрытой «добавкой к цене» при реализации товаров (работ, услуг) (пп. 2 п. 1 ст. 162 НК РФ). Однако безвозмездно полученное имущество, включая денежные средства, а также работы и услуги, облагаются налогом на прибыль (пп. 8 ст. 250 НК РФ). для холдингов же, законодателем предусмотрено одно важное исключение: если одна организация владеет более чем 50% капитала другой организации, безвозмездная передача имущества или денег между ними (в обе стороны) осуществляется без возникновения налога на прибыль (пп. 11 п. 1 ст. 251 НК РФ); также в безналоговом режиме принимается имущество и от физического лица, владеющего более чем 50% капитала получающей организации. Для применения данной налоговой льготы полученное имущество (кроме денежных средств) не должно передаваться третьим лицам в течение года.
Данное положение дает холдингам ценный механизм финансирования, однако, средства в рамках холдинга могут беспрепятственно передаваться лишь по цепочкам из организаций, владеющих более 50% капитала одна в другой.
Антимонопольное законодательство, в свою очередь, не пользуется терминологией, существующей в гражданском и налоговом праве, а вводит свою собственную. Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (еще от 1991 г.) оперирует понятиями «группа лиц» и «аффилированные лица» (ст. 4 Закона «О конкуренции...»).
Группа лиц определяется следующими условиями:
1. лицо (или несколько лиц согласованно) имеет право на прямое или косвенное (через третьих лиц) распоряжение более чем 50% голосами, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) одного юридического лица;
2. лицо (или несколько лиц) получило возможность на основании договора или иным образом определять решения, принимаемые другим лицом (в том числе исполнение полномочий исполнительного органа другого лица);
3. лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган [Генерального директора] и (или) более 50% состава коллегиального исполнительного органа [Правления] юридического лица и (или) по предложению лица избрано более 50% состава Совета директоров юридического лица;
4. юридические лица входят в одну финансово-промышленную группу.
При этом под «косвенным распоряжением» голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отношению к которым первое лицо обладает аналогичным правом. Таким образом, здесь не идет речи о перемножении долей (как в определении взаимозависимости): если первая компания владеет 51% акций второй, а вторая – 51% акций третьей, то все три входят в одну группу.
Аффилированные лица определяются как физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность. К аффилированным лицам юридического лица относятся:
1. член его Совета директоров, член его коллегиального исполнительного органа [Правления], лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа [Генеральный директор];
2. лица, принадлежащие вместе с ним к одной группе лиц;
3. лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) данного юридического лица;
4. [в обратную сторону:] юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли) данного юридического лица;
5. если юридическое лицо является участником финансово - промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены органов [следует список органов] участников финансово - промышленной группы.
Таким образом, «группа лиц» – более узкое понятие, чем «аффилированные лица»: все лица в группе по определению являются аффилированными. Если для аффилированности достаточно иметь более 20% участия, то для образования группы нужно более 50%. Что касается группы лиц, то для целей антимонопольного законодательства она рассматривается, по существу, как единый субъект: в тексте закона формулировки постоянно включают фразу «лицо (группа лиц)».
Важнейшей с точки зрения холдингов частью антимонопольного законодательства является то, что некоторые сделки осуществляются с обязательным уведомлением или с предварительного согласия антимонопольного органа. А именно, к таким сделкам относятся (ст. 18 Закона «О конкуренции...»):
1. приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20% указанных акций (долей);