Надо обязательно упомянуть еще одну особенность, которой нет, например, в континентальной системе права. Прецедентное право не является правом единым. Оно дуалистично, двойственно. Само по себе состоит из двух частей. Первая, наиболее древняя часть называется– общее право. По этой части называется вообще система общего права. Вторая часть называется «право справедливости». В результате в конце XIX века в Англии была проведена судебная реформа. Они находятся в определенном соотношении, а именно: норма справедливости имеет приоритет над нормой общего права. Но сторона должна сослаться на норму справедливости, чтобы суд ее применил. Законодатель посчитал, что прецедентное право сольется и будет единым, но этого не случилось до настоящего времени.
На основании этого нужно сказать, что судебное право в действительности является одним из главных источников конституционного права, однако, названные источники конституции постепенно эволюционируют: заметно ослабевает роль прецедентного права. В то же время такие преимущества судебных прецедентов, как гибкость и эластичность, объясняют заинтересованность правящих кругов в сохранении общего права. Своеобразным является и то, что судебные решения не претендует на роль общих принципов, они, как правило, обязаны своим происхождением частным случаям.
3.2. Судебный прецедент в романо-германской правовой семье.
Эта семья включает страны, в которых юридическая наука возникла на
основе римского частного права. Она охватывает собой большую часть стран
Африки, все страны Латинской Америки, страны Востока, включая Японию, а
также страны континентальной Европы.
В романо-германской правовой системе главенствующая роль отдана закону, в отличии от англосаксонской правовой семьи, где одно из основных мест в качестве источника права принадлежит прецеденту. В праве континентальных стран есть только толкование правовой нормы, которая дается судебной практикой. Практика обобщается Верховным судом или Государственным советом во Франции или каким-либо другим судом в других странах, который выполняет функции Верховного суда. Так как это происходит у нас в постановлениях Пленума Верховного суда РФ. Считается, что право творит законодатель, избранный народом, в то время как судья это право лишь трактует и применяет. Наделение судьи правотворческими функциями не соответствует принципу разделения властей и нарушает баланс законодательной, исполнительной и судебной власти. Касаясь вопроса прецедента как источника права романо-германской семьи, анализ реальной действительности позволяет сделать вывод о возможности отнесения судебной практики к числу вспомогательных источников права. Об этом свидетельствует все возрастающее количество публикуемых сборников и справочников судебной практики, а также значение, прежде всего, кассационного прецедента. Кассационный суд является высшей судебной инстанцией. Поэтому судебное решение, основанное, например, на аналогии и на общих принципах, оставленное в силе Кассационном судом, может восприниматься другими судами при решении подобных дел как фактический прецедент. Принципиально важным является, что судья не превращается в законодателя. Этого и стараются добиваться в странах романо-германской правовой семьи.
Именно закон, а не судебная практика выступил как инструмент в создании единого национального правового порядка и единого режима законности. Закон рассматривается здесь как акт верховной власти, наделенный правом устанавливать нормы, имеющие высшую юридическую силу. В континентальной системе любое решение суда должно было основываться на писаном праве, на законе, а не на предшествующих судебных решениях. Судьи в рамках континентальной системы могли лишь применять право, а не создавать его, как это делали, к примеру, в Англии.
Так, в правовой системе современной Германии «прецедент» обычно означает любое предыдущее судебное решение, имеющее какое-либо отношение к рассматриваемому делу. При этом хотя и предполагается, что в данном решении заложен «определенный элемент его обязательности» для других судов, рассматривающих аналогичные дела, но вместе с тем в процессе его использования в качестве источника права и применения его понятия в научно-правовых исследованиях нет ничего определенного ни относительно природы, ни относительно характера и юридической силы. Вместе с тем в сфере конституционного права прецеденты, как показывает практика, играют решающую роль. Особый характер этой роли обусловлен главным образом тем, что в соответствии с действующим законодательством федеральному Конституционному Суду приданы такие полномочия, которые позволяют ему принимать решения, имеющие общеобязательный характер. Широкое использование прецедента в конституционном праве Германии отнюдь не означает его полного отсутствия в других отраслях права. Затрагивая данный вопрос, исследователи отмечают, что «в Германии прецеденты имеют важное значение фактически во всех отраслях права, но эта их «важность» весьма различна в каждой отрасли права». Так же, например, в гражданском кодексе Франции существовало положение: «Судьям запрещается выносить решение по подлежащим их рассмотрению делам в виде общего распоряжения». О подзаконном характере судебной деятельности свидетельствует и статья 4: «Судья, который откажется судить под предлогом молчания, темноты или недостаточности закона, может подлежать преследованию по обвинению в отказе правосудия».
Еще более четко принцип связанности судей при вынесении судебного решения законом сформулирован в гражданском кодексе Италии 1865 г.: «При применении закона нельзя приписывать ему другого смысла, кроме того, который явствует из собственного значения слов во взаимной их связи и из намерения законодателя». В Испании прецедент обычно понимается как предыдущее судебное решение, которое обязывает суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений. Такое понимание прецедента весьма близко стоит к классическому представлению о прецеденте, сложившемуся в системе общего права.
Примерно такой же подход к пониманию соотношения закона и судебной практики был зафиксирован и в латиноамериканском законодательстве. В Аргентине, например, было четко установлено, что судебный прецедент и доктринальные работы являются вспомогательными в процессе толкования закона, но по причине отсутствия обязывающей силы не являются источником права.
Заключение.
Использованные материалы и исследования дают возможность сделать некоторые краткие выводы.
Судебный прецедент представляет собой один из самых широко известных источников права. Признание его источником конституционного права означает, что судебные органы осуществляют не только юрисдикционную функцию, но и правотворческую. В правовой системе России судебный прецедент не является официально признанным, но, тем не менее, в отечественной юриспруденции ведутся дискуссии и сохраняется неопределенность в отношении вопроса о факте существования его как источника права в нашей стране.
В современном мире большая часть мирового населения живет по принципам, заложенным в такую правовую семью, как англо-саксонская, которая характеризуется тем, что основным источником права признается именно прецедентное право. Признание прецедента имеет место и за пределами англосаксонского права, но при этом не претендует на одну из лидирующих ролей среди источников. Стоит обязательно отметить, что сейчас в англо-саксонских странах идет тенденция к увеличению значения закона и подзаконных актов, а в государствах континентальной Европы, наоборот, роль судебной практики и прецедента растет, Хотя при формально сложившемся принципе решения имеют законную силу только для дела, по которому оно вынесено, но суды более низкой инстанции все больше принимают во внимание решения высших судов для вынесения своего решения по аналогичному делу.
Подводя итоги, хочется заметить, что применение судебных прецедентов с каждым разом все более увеличивается, а значит становление его в качестве официально признанного источника права в любой из правовых систем неизбежно.
Список литературы:
1. Федеральный конституционный закон «О Конституционном суде Российской Федерации» от 21.07.1994.
2. Федеральный конституционный закон «О судебной системе Российской Федерации» от 31.12.1996
3.Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.
4. Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947
5. Марченко М. Н. Является ли судебная практика источником российского права? // Журнал Российского права.
6.Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании
7. Газета «Коммерсант» от 22.01.10.
8. Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О
9. Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.
10. Постановление Конституционного Суда от 28 ноября 1995 г. по делу о толковании ч. 2 ст. 137 Конституции РФ
[1]А.А.Максимов «Прецедент как один из источников английского права», 1995 г.
[2]статья главы ВАС «О системе прецедентного права»
[3]Нерсесянц В.С. Суд Судебная практика как источник права. М., 1997.
[4]Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959.
[5]Вилънянский С.И. Значение судебной практики в гражданском праве 1947.
[6]Жуйков В.М. Судебная практика как источник права. М.: 1997.
[7]Лившиц Р.З. Указ. соч.
[8] Шадрин В.С., Значение решений конституционного суда российской федерации и их роль в уголовно-процессуальном регулировании
[9]ФКЗ «О Конституционном Суде РФ»
[10]Определение Конституционного Суда РФ от 7 декабря 2006 г. N 542-О
[11]Гершанок Л. Надзор за исполнением законодательства о городских лесах
[12]Вестник Конституционного Суда РФ., 1995
[13] Газета «Коммерсант» от 22.01.10.