Боярство и служилые люди год от года все шире пользовались разными видами кредита. В 1585 году в начале царствования Ивана Грозного, в период, который историки называют «десятилетием реформ», был издан указ, по которому заемщики освобождались от уплаты процентов в течение пяти лет, максимальный размер процента «с наспы» (погашенная ссуда) уменьшался вдвое, а рассрочка на возвращение полученной ссуды давалась на пять лет. Через год эти условия были распространены и на займы, полученные под залог земли (вотчины). Этим указом правительство как бы говорило, что оно знает о залогах недвижимости, однако практика ипотеки все еще не была узаконена.
В середине XVII века (при царе Алексее Михайловиче) государство активно выступает в качестве организующей и все контролирующей силы. Переход к абсолютизму ознаменовался принятием Соборного Уложения 1649 года, остававшегося в течение почти двух столетий главным кодексом России. Это Уложение разрешило брать ссуды под залог вотчинных (то есть наследственных) земель, правда, без крестьян. Предметом залога могли быть вещи, принадлежащие должнику на праве собственности, поэтому нельзя было закладывать поместья; общая собственность требовала согласия всех участников. Совершение договора требовало соблюдения установленной формы – письма свидетелей, даже облечения в крепостную форму. В случае неплатежа должником в срок своего долга заложенные вещи, как движимые, так и недвижимые, обращались, при просрочке должника, в собственность кредитора: «Будет он того своему закладу на срок не выкупить и на тот его заклад та закладная кабала и купчая» (гл. Х, ст. 196). Просроченная закладная обращалась в купчую крепость и, по просьбе кредитора, недвижимое имение справлялось за ним в поместном приказе.[4]
Тем самым было положено начало законодательному оформлению ипотеки в России.
В Соборном Уложении 1649 года (гл. Х)[5] законодательно был предусмотрен безусловный переход заложенного имущества в собственность кредитора. В этой мере (по сути, чрезвычайной), как полагают современные исследователи, была отражена сущность исторических условий, характеризовавшихся существованием экономического кризиса. Потому требовалось усиление ответственности должника. Это было воплощено в практику - главным образом за счет предмета залога. В 1656 году царь Алексей Михайлович предписал выдавать ссуды и под незаселенные поместные (то есть полученные за службу) земли. В 1685 году в правление его дочери Софьи Алексеевны был издан закон, по которому обеспечением залога могло стать любое имущество, в том числе и крепостные, если землевладелец по своему сословному положению имел право владеть ими. В то же время законодательство запрещало давать деньги в «рост», что вступало в противоречие с реальной практикой и регулирующими ее правовыми нормами.
Также залоговое право регулировалось Новоторговым уставом (Уставом судебным торговым), принятым в 1667 году, Уставом гражданским (замененным в 1892 г. на Законы судебные гражданские), Положением о взысканиях гражданских, Уставом о банкротах (1800 г.), Сводом гражданских законов о залоге и закладе имуществ частным лицам, Вотчинным уставом (1892 г.), а также другими нормативными актами, упомянутыми в данной работе.
Можно утверждать, что никто из дореволюционных и современных юристов, кроме первопроходца российской цивилистики Д.И.Мейера (1819-1856), не смог так кратко, емко и образно изложить сущность залогового права.
Способом обеспечения договора служит залог. Залог ведет свой отсчет со времен римского права, которое характерно тремя основными видами залога: фидуциарными сделками (передача вещи под залог с условием ее возвращения), ручным закладом (передача вещи во владение) и ипотекой (оставление вещи у должника).[6]
По российскому дореволюционному законодательству указанные виды залогов использовались в модифицированном виде, и обеспечение, предоставляемое залогом, состояло в том, что веритель при неисправности должника по договору вправе получить удовлетворение из выручки за продажу какой-либо вещи, которая и служит, таким образом, обеспечением исполнения договора. Но чтобы право на получение удовлетворения из выручки за продажу определенной вещи могло считаться обеспечением по договору, нужно, чтобы оно было предоставлено верителю предварительно – до неисправности должника, до нарушения им права по договору: в этом-то и состоит обеспечение, в противном случае можно говорить только о взыскании.
Залог может служить к обеспечению каждого договора или даже вообще каждого обязательства – например, он может обеспечивать и поручительство.
В более раннем российском праве залог связывался непосредственно с договором займа; законодательство XVII в. хотя и не относит залог исключительно к этому договору, но само же говорит, например, об обеспечении залогом договоров подряда и поставки, заключаемых частными лицами с казной. К Своду гражданских законов была приложена форма закладного акта, рассчитанного на договор займа, обеспечиваемого залогом: «Такой-то занял у такого-то под залог такого-то имущества такую-то сумму денег», – говорилось в форме закладного акта. В издании 1900 г. (т. X, ч. 1), приложенная к своду форма закладной исключена в кодификационном порядке, и это формальное ограничение отпало: в закладной излагается действительное содержание акта.[7]
В России залог широко использовался поместным дворянством еще в дореформенную эпоху. В отличие от других стран, где предметом залога была земля, в России тогда закладывались преимущественно «души». В дореформенных кредитных учреждениях (среди которых главное место занимал Государственный заемный банк, созданный еще в 1786 году) из общего количества крепостных душ (около 11 млн.) 65% (7 млн.) было заложено на сумму 425 млн. рублей.
В Уставе о банкротах (19 декабря 1800 года) предусматривалось, что заложенная недвижимость остается во владении и пользовании залогодателя, то есть собственника. Одновременно установлена обязательная продажа предмета залога.[8]
Теория ипотечного права сводит отдельные правоположения к шести принципам, весьма рельефно характеризующим эту систему.
1) Принцип специальности, заключающийся в том, что в книгу вносят записи о правах, касающихся определенного имения, хотя так называемые общие ипотеки противны этому принципу, который также требует, чтобы каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям.
2) Принцип обязательности, заключающийся в том, чтобы некоторые права, касающиеся имения, непременно заносились в книгу и без записи не имели силы; по этому принципу, например, закладная, не занесенная в книгу, никакой силы иметь не должна; на какие права распространяется эта обязанность – различными уставами решается различно.
3) Принцип гласности, т. е. доступности ипотечной книги всем лицам, интересующимся ее содержанием. Это одно из существеннейших условий ипотечной системы: например, залогопринимателю чрезвычайно важно знать юридическое состояние имения вообще, и в частности степень его задолженности.
4) Принцип достоверности, т. е. правомерности записей; лица, справляющиеся в книгах, должны быть уверены в правильности и законности записей; ввиду этого учреждения, заведующие ипотечными книгами, должны в каждом отдельном случае проверять законность акта, которым право, подлежащее внесению, установлено.
5) Принцип бесповоротности, заключающийся в том, что при определенных условиях запись сохраняет свою силу, несмотря на ее неправильность. Например, если установлено залоговое право в пользу лица, неправильно показанного в качестве собственника, то залог сохраняет свою силу, хотя бы суд и признал другое лицо собственником имения. За последним признается право требовать с лица, неправильно внесенного, вознаграждение за убытки.
6) Принцип старшинства, заключающийся в том, что внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения.
Все эти принципы были положены в основу ипотечной системы и были изложены в Вотчинном уставе 1892 г.
В учении о залоге важны вопросы: о лицах, участвующих в залоге; о предмете, служащем обеспечением; о происхождении залога, его действии или юридических отношениях, возникающих по залогу, и о прекращении залога – все, представляющиеся юристу касательно каждого юридического отношения.[9]
Лицо, отдающее свою вещь в обеспечение обязательства, называется залогодателем. Лицо, принимающее чужую вещь в залог своего права требования, носит название залогодержателя, потому что нередко заложенная вещь переходит в его руки. Так как в залоговом праве содержится возможность продажи, то отдавать в залог вещи могут только те, которые имеют право отчуждать их посредством продажи (т. X, ч. 1 Устава судебного торгового, ст. 1627 и 1663), поэтому залогодателем мог быть, по общему правилу, только собственник (т. X, ч. 1, ст. 1629). В случае общей собственности залог объекта ее был возможен лишь по согласию всех участников, потому что предоставление в обеспечение отдельной доли соединялось бы с залогом всей вещи. Кроме собственника, никто другой не вправе был отдавать чужую вещь в залог, и подобное действие не имело бы никаких юридических результатов, т. е. не давало бы залогодержателю права на чужую вещь (т. X, ч. 1, ст. 1629, п. 1). Однако, по исключению, закон предоставлял и пожизненному пользователю возможность заложить вещь, составляющую объект его права (т. X, ч. 1, ст. 1629, п. 2), и, таким образом, передать залогодержателю более прав, чем имеет сам залогодатель, но это было возможно только в отношении благоприобретенных имений и только при предоставлении такого права учредительным актом.[10]