Юридической практике того времени были знакомы и некоторые другие формы законного залога; например, содержатели товарных складов имели право залога на товары, отданные им на сохранение, по всем следуемым им платежам за хранение; железные дороги имели право залога на принятые ими для перевозки грузы по следуемым им платежам за перевозку, хранение и пр. (У. ж. д., ст. 85, 86). Одинаковое, по существу, имел значение и залог, установленный нормами права обычного, например, право залога, признанное при комиссии продажи за комиссионером в имуществе комитента. Но от законного залога надо отличать случаи, лишь по видимости с ним сходные.
Так, в законодательстве XVII-XVIII в.в. нередко встречается указание на обеспечение права имуществом должника. Но это обеспечение в том виде, в каком оно определяется законодательством, не имеет значения залога: для залога существенно, чтобы в случае неисправности должника заложенная вещь была употреблена на удовлетворение верителя посредством продажи с публичного торга, существенно, чтобы залог исключительно служил верителю или, по крайней мере, преимущественно ему, а другим лицам – уже только по удовлетворении верителя. В случаях же, в которых законодательство допускает обеспечение права верителя независимо от всякого договора, порядок, установленный относительно залога, не соблюдается, и обеспечение, полагаемое законом, не дает верителю даже преимущественного права на удовлетворение, не говоря уже об исключительном. Например, законодательство обеспечивает внутренние государственные займы всем государственным достоянием (о чем и говорится на обороте каждого кредитного билета); это не значит, что каждый предъявитель государственного кредитного билета является залогопринимателем в отношении к государству, что существует какой-либо законный залог, что вследствие того государство не вправе свободно распоряжаться своим имуществом, что при неисправности его предъявитель билета вправе требовать публичной продажи того или другого имущества казны и из выручки получить удовлетворение, как этого вправе требовать действительный залогоприниматель. Здесь обеспечение имеет лишь смысл указания на то, что государство примет меры к удовлетворению по обязательству из своего имущества.
Тот же смысл и в том общем выражении, что имущество должника служит обеспечением верителю. Это значит, что при неисправности должника будут приняты меры взыскания, и его имущество пойдет на удовлетворение верителя. Вот почему и фраза, нередко встречающаяся в договорах, что должник обеспечивает свою исправность по договору всем принадлежащим ему имуществом, в сущности остается фразой, не предоставляя верителю никакого особенного обеспечения. Она служит только указанием, что в случае надобности имущество должника пойдет на удовлетворение верителя, но это разумеется уже само собой.
Далее, с законным залогом нельзя смешивать залог безмолвный (pignustaciturn), т. е. устанавливаемый по безмолвному соглашению контрагентов. Безмолвный залог возможен и у нас при известном предположении, но только относительно имущества движимого, ибо относительно недвижимого имущества залог необходимо устанавливается в определенной форме. Наконец, с законным залогом не следует смешивать также исключительное и преимущественное право, предоставляемое иногда законодательством известному лицу относительно какого-либо имущества другого лица при его несостоятельности, или по поводу какого-либо другого обстоятельства, так что имущество это служит к удовлетворению других верителей уже по удовлетворении лица, которому предоставляется преимущество (на французском юридическом языке такое преимущество называется привилегией (privi1 ge), и юристы большей частью рассматривают эти привилегии по сродству учреждений, совокупно с правом залога, так что во французской юридической литературе есть много сочинений, носящих заглавие «deprivilgesethypotheques»). Так, по французскому праву предоставляется привилегия домохозяину относительно мебели квартиранта, землевладельцу относительно имущества фермера и т. д. И точно так же по нашему праву при несостоятельности должника одни кредиторы удовлетворяются преимущественно перед другими, например, домашние служители, поставщики съестных припасов и т. д. Но такое преимущество не составляет законного залога: хозяин имущества не ограничивается в его распоряжении, а преимущество только и имеет то значение, что лицо, которому оно предоставляется, при несостоятельности должника удовлетворяется преимущественно перед другими кредиторами.
2) Источником залога служит иногда определение суда – бывает залог судебный (pignusjudiciale). По законодательству, определением суда в обеспечение взыскания с лица налагается на имущество его запрещение или арест. Но это только ограничение собственника в распоряжении имуществом, а не залог, потому что оно не дает лицу, по просьбе которого налагается арест, никакого преимущества перед другими верителями.
3) Источником права залога может быть духовное завещание; например, римское право прямо указывает на это. «И по нашему праву нет никакого препятствия лицу распорядиться в духовном завещании, чтобы известное имущество его служило такому-то его верителю обеспечением в качестве залога. Понятно, что такое распоряжение не представляет собой ничего незаконного и совершенно соответствует встречающимся житейским отношениям. Но сравнительно с римским, наше право представляет особенность – там немедленно устанавливается залог, как скоро духовное завещание получает законную силу, у нас же непосредственное право залога по завещанию подлежит сомнению: если духовное завещание надлежащим образом утверждено к исполнению и вступило в законную силу, то верителю необходимо совершить закладной акт; но тогда уже залог сводится не к завещанию, а к договору»[21].
4) Источником права залога может быть собственное одностороннее действие лица, в пользу коего оно устанавливается. Это так называемый самовольный залог, допускаемый законом при потравах; о нем речь уже шла. [22]
Итак, обыкновенным источником залога в юридическом быту XVII-XVIII в.в. представляется закладной договор. Редко он заключается отдельно, а большей частью сливается с обеспечиваемым им договором. Но при этом слиянии по важности права, устанавливаемого закладным договором, он, несмотря на свое второстепенное, принадлежностное значение, выступает на первый план. А главный договор является уже на втором, как основание, по которому устанавливается залог: «Заложил я такому-то лицу такое-то принадлежащее мне имущество в обеспечение такой-то суммы, которую я состою должным ему по займу» – так обыкновенно пишется в закладном акте. Нет препятствия, однако же, заключить закладной договор и отдельно от договора, обеспечиваемого залогом; в иных случаях отдельное заключение закладного договора даже необходимо. Например, договор вначале не обеспечивается залогом, а впоследствии должник представляет залог; очевидно, что здесь необходимо совершить особый акт о залоге. Но, во всяком случае, если представляется и один акт договора с обеспечением его посредством залога, то с юридической точки зрения большей частью в этом акте представляется не один, а два договора, ибо только очень редко установление залога можно принять за одно из условий обеспечиваемого договора. Точно так же, если при слиянии закладного договора с договором обеспечиваемым он и представляется в закладном акте на первом плане, то с юридической точки зрения существо его от этого нисколько не изменяется: все-таки закладной договор остается только договором дополнительным, второстепенным, а главным договором является договор, обеспечиваемый залогом.
Совершение закладного договора различно, смотря по имуществу, представляемому в залог. Относительно имущества недвижимого закладной договор совершается крепостным порядком, пишется закладная крепость. Собственно говоря, крепостной порядок совершения актов рассчитан на сделки о переходе права собственности по недвижимому имуществу; по закладному же договору не переходит право собственности, и поэтому можно бы ожидать дозволения совершать его и некрепостным порядком. Но по важности, какую приписывает законодательство недвижимому имуществу, оно определяет, чтобы и закладной договор относительно недвижимого имущества совершался крепостным порядком. Ближе всего, однако же, определение законодательства объясняется тем, что по древнему нашему праву залог представляется видом отчуждения, становится на одну доску с куплей-продажей. Да и по праву он, по крайней мере, может вести к отчуждению: при неисправности должника заложенное имущество подвергается продаже, которая составляет осуществление права залогопринимателя, а отчуждение вытекает обыкновенно непосредственно из права распоряжения – главнейшей составной части права собственности.
Договор о закладе движимого имущества совершается нотариальным или явочным порядком. Законодательство делает также определение об описи и опечатывании имущества, отдаваемого в заклад, в предотвращение подлога и употребления его со стороны залогопринимателя. Но это определение может быть и устранено по взаимному соглашению контрагентов, что и бывает иногда в действительности (кроме случаев заклада по займам, выдаваемым содержателями ссудных касс, тут составление описи безусловно необходимо. Письменный договор о закладе также излагается обыкновенно в виде заклада по займу. Но когда обеспечение договора залогом движимым, равно как и недвижимым, представляется лишь одним из условий обеспечиваемого договора, это условие следует той форме, в которой совершается обеспечиваемый договор, что и видно, например, в обеспечиваемых залогом договорах частных лиц с казной.[23]