Другое дело, если есть на то согласие залогопринимателя. Но мы говорим о праве залогодателя, основывающемся на самом существе залога или его источника закладного договора, независимо от какого-либо случайного соглашения контрагентов, т. е. такого, которое может быть и не быть в договоре. Таким только согласием залогопринимателя и можно объяснить постепенное освобождение залогов, нередко встречающееся при обеспечиваемых ими договорах частных лиц с казной. По казенным подрядам и поставкам очень часто приходится производить исполнение не разом, а постепенно, иногда в несколько сроков, разделяемых более или менее значительными промежутками времени: по мере исполнения договора казна допускает и постепенное освобождение залога. Так, положим, заключен договор поставки на 120 000 руб. и в обеспечение исправности поставщика представлен залог в 40 000 руб. Когда поставщик поставит условленного товара на 60 000 руб. и затем остается должным поставкой еще на такую же сумму, то хотя и весь залог менее этой суммы, составляет всего 40 000 руб., но присутственное место, заключившее договор, тем не менее освободит половину залога, имея в виду, что, по определению законодательства, залог должен составлять третью часть цены казенного подряда или поставки.
Вид постепенного освобождения залога составляет также и так называемый перезалог в кредитном установлении. Кредитное установление, оказывая заем под залог недвижимого имущества, ставит условием ежегодный платеж известного процента с занятой суммы на погашение долга, так что долг уплачивается не по истечении срока займа, а ежегодно и мало-помалу к сроку займа оказывается уже уплаченным. Конечно, тогда и залог освобождается. Но справедливо также и то, что гораздо прежде истечения срока займа залог уже значительно превышает сумму долга, им обеспечиваемого. Например, занято в кредитном установлении под залог недвижимого имущества 8 000 руб. на 28 лет; по истечении, положим, 15 лет от заключения договора собственник имения должен кредитному установлению уже не 8000руб., а менее 4000 руб.; между тем имение остается в залоге. В этом случае собственник имущества, заложенного в кредитном установлении, до истечения срока займа может произвести перезалог, т.е. соразмерно погашенной части долга снова сделать заем в кредитном установлении под залог освобожденной части. Итак, в нашем примере, когда долгу остается только 4000 руб., для обеспечения которых достаточно половины залога, другая половина снова может быть употреблена на обеспечение займа. Но обыкновенно эта операция совершается не в таком виде, чтобы одна часть имущества признавалась освободившейся из залога, а другая оставалась в залоге. Потому что по существу своему право залога представляется нераздельным, да и в практическом отношении рискованно его разделять (как же, например, половину оставить в залоге, какую высвободить?). Операция эта совершается так, что снова производится залог всего имущества (перезалог), но собственнику его при перезалоге не выдается вся сумма, следующая по займу, а из нее вычитается остаток прежнего долга, т. е. не уплачивается еще часть его. С юридической точки зрения, перезалог представляет только залог части заложенного имущества, высвободившейся из залога вследствие уплаты соответственной части долга, и само высвобождение залога признается только по особому согласию на то кредитного установления как залогопринимателя. Независимо же от такого согласия у залогодателя нет права на постепенное освобождение залога, по мере исполнения обязательства, ибо право залога, повторяем, едино и нельзя его дробить.[25]
Вырученная от продажи сумма назначается на удовлетворение кредитора. Если она превышает сумму долга, то остаток идет на удовлетворение следующих кредиторов, по старшинству закладных (Устав гражданский, ст. 1215), или же возвращается собственнику. Но возможен и обратный случай – вырученная сумма окажется ниже суммы долга. В практике твердо установился взгляд, что неуплаченный долг по закладной не может быть обращен на остальное имущество должника, кроме того, которое по закладной служит обеспечением кредитора (кас. реш. 1877, № 59). В гражданских законах не содержится постановлений по этому вопросу. Зато в законах о судопроизводстве гражданском, сохранивших свое действие в местностях, где не введены новые Судебные уставы, имелось постановление, в силу которого денежная сумма, полученная через продажу заложенного имущества, хотя бы и не равнялась сумме долга, считается полным удовлетворением иска (т. XVI ч. 2, Положение о взысканиях гражданских, ст. 315). Хотя постановление это содержалось в процессуальных законах, но, ввиду своего материального содержания, оно не могло считаться отмененным вследствие издания Судебных уставов. Это подтверждалось положением, что изложенные в законах о судопроизводстве гражданском правила по предметам права гражданского, не замененные правилами Устава гражданского, применяются во всех губерниях и областях, на которые распространяется действие Законов гражданских (т. XVI, ч. 2, ст. 3 прим.). Однако некоторое сомнение вызывала ст. 407, т. XI, ч. 2 Уст. суд. торг., в которой сказано, что «несостоятельность наступает, когда, по недостатку залога и поручительства, взыскание обращено будет на имущество должника, а при сем оное окажется недостаточным».[26]
Еще более сомнительным представляется вопрос по отношению к закладу движимости. Если признать, что удовлетворение кредитора исключительно из залога вытекает из существа залоговой права, то нет оснований не распространить и на этот случай положение, принятое для залога недвижимости. Некоторым подтверждением правильности такого вывода могла бы служить ст. 16741 т. X, ч. 1, в которой взыскание на имущество должника, заложившего акцию, допускается только при существовании по этому поводу соглашения. Да и Устав о банкротах 1800 года постановлял: «Ежели заклад меньше того стоит, в чем заложен, то оставлять оный у закладодержателя, поелику он почитал его достаточным в обеспечение данных им под заклад денег». Но в силу ст. 634 т. XVI, ч. 2, изд. 1892, Закона судебного гражданского, «если заложенное имущество будет продано ниже ценой, нежели сколько следует уплатить кредитору, то недостаток взыскивается в удовлетворение его с закладчика». Практика пришла к заключению, что в случае недостатка суммы, вырученной от продажи заложенной движимости, для покрытия всего долга взыскание может быть обращено и на все остальное имущество, в противоположность порядку, установленному для залога недвижимостей (кас. реш. 1889, № 2; 1903 № 98).
Положение, принятое законодательством XVII в. в отношении недвижимостей, практикой было признано нелогичным и несправедливым. Нелогичность его обнаруживается из существа залога, который имеет своей целью обеспечить право требования, имеющее уже объектом своего удовлетворения все имущество должника. Следовательно, залоговое право, кроме общего всем кредиторам права на имущество должника, дает залогодержателю, сверх того, специальное право преимущественного удовлетворения из ценности определенной вещи. В этом заключается реальное обеспечение права. Залоговое право не производит новации, оно не прекращает силы главного обязательственного отношения и не заменяет, а лишь дополняет залоговым отношением. Поэтому залогодержатель не может быть лишен права отказаться во всякое время от предоставленной ему привилегии и искать удовлетворения на общем основании, т. е. во всяком имуществе должника, а не в определенной вещи. Исходя последовательно из положения закона, необходимо признать, что гибель объекта залога или недействительность залоговой сделки не только устраняют силу дополнительного отношения, но прекращают силу главного, т. е. лишают кредитора его права по обязательству. Действительно, практика постепенно пришла к таким выводам (кас. реш. 1880, № 143). Вопреки цели и существу залога, оказываются возможными случаи, когда залогодержатель менее обеспечен в своих правах, чем обыкновенный, не привилегированный кредитор. Однако этот логический вывод судебной практики встречается с прямым постановлением закона, в силу которого в случае залога чужой вещи отпадает лишь залог, а кредитор сохраняет основное право требования по обязательству (т. X, ч. 1, ст. 1629 п. 1 и ст. 1664 п. 1).[27]
Положение закона признано и несправедливым, потому что ставит реальный кредит в худшее положение, чем личный. Кредитор, принимая в обеспечение своего права требования залог, соглашается оказать должнику кредит за меньший процент, нежели простой кредитор, который возвышает процент ввиду риска. А между тем оказывается, что риск нередко может быть больше на стороне залогодержателя. Кроме того, вопиющим нарушением справедливости представляется такой, вполне возможный, случай, когда должник, получивший богатое наследство, бросает кредитору обесцененное имение или сгоревший и не застрахованный дом. Вредность указанного положения в экономическом отношении обнаруживается из того, что при риске, который несет у нас «обеспеченный» кредитор, он или повысит процент, или уменьшит сумму, даваемую под залог.
Ввиду таких невыгодных для кредитора последствий залога, в практике обнаруживается стремление устранить действие означенного правила включением в договор займа оговорки, в силу которой должник принимает на себя обязанность удовлетворить кредитора до полной суммы займа из всего остального своего имущества. Сенат поддержал это направление, признав полную силу за такими соглашениями (кас. реш. 1884, № 5).