Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам (стр. 28 из 44)

■ надлежащего оформления результатов.

В настоящее время является общепризнанным, что оперативно-розыскная информация не может непосредственно выступать в качестве доказательств по уголовному делу¹ без надлежащего процессуального оформления. Сказанное вытекает из ст. 74, 86, 89 УПК РФ. При этом для оценки допустимости такого использования необходимо учитывать следующие критерии:

■ законность производства ОРМ (рассмотренную выше);

■ правильность фиксации предоставления результатов ОРД орга
нами, ведущими уголовный процесс;

■ процессуальное закрепление результатов ОРД.

Оценивая рассматриваемые факты по этим критериям, можно однозначно утверждать, что результаты данного оперативного эксперимента нельзя использовать в доказывании по уголовному делу по причине нарушения:

• конституционных прав человека и гражданина (ст. 23, 25 Консти
туции РФ);

• порядка производства оперативно-розыскного мероприятия

(ст. 6, 7, 8 Закона об ОРД);

• порядка представления результатов ОРД органам, ведущим уго
ловный процесс (ч. 3 ст. 11 Закона об ОРД и п. 8 Межведомственной ин
струкции «О порядке представления результатов ОРД органу дознания,
следователю, прокурору или в суд» от 13 мая 1998 г.), в силу которого
руководителем органа, осуществляющего ОРД, должно быть вынесено
соответствующее постановление; хотя это постановление является вну
триведомственным документом, его приобщение к делу позволяет оце
нить наличие оснований проведения ОРМ, в результате которого полу
чена информация, могущая иметь доказательственное значение, а так
же волеизъявление компетентного должностного лица о передаче ма
териалов для использования в уголовном деле; без данного документа

'См.: Доля Е. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам / Российская юстиция, 1995. №5. С. 42; Белоусов А. В. Процессуальное закрепление доказательств при расследовании преступлений. М., 2001. С. 55; и др

100

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

(постановления) трудно определить допустимость в качестве доказательств результатов оперативного эксперимента;

• отсутствие надлежащего режима хранения фонограммы записи
переговоров Б. с гражданином, сотрудничающим с органами ОРД (не
была опечатана, не перенесена на бумажный носитель, производство
перезаписи с одного электронного носителя на другой не оговорено в
протоколе оперативного эксперимента);

• отсутствие источника информации о проведении оперативного
эксперимента (акт составлен оперативным сотрудником со слов друго
го должностного лица, оставшегося неизвестным).

Правовые выводы

Таким образом, представленные в суд в качестве доказательств результаты ОРД — фонограмма записи переговоров Б. с гражданином, сотрудничающим с оперативными органами, и акт оперативного эксперимента — являются недопустимыми, как полученные с нарушениями требований Конституции РФ и УПК РФ:

- фонограмма записи переговоров сделана без санкции суда на прослушивание, незаконным способом, неизвестным лицом;

- оперативный эксперимент реализован без санкции суда на проникновение в жилище, информация о содержании эксперимента получена из неизвестного источника (со слов оставшегося неизвестным сотрудника).

КАЗУС 2

Фактические обстоятельства

Адвокат В. с 4 октября 2002 г. представляла интересы гражданина Т. по уголовному делу № 0178610, возбужденному 7 февраля 2002 г. по ч. 2 ст. 199 УК РФ по факту уклонения от уплаты налогов коммерческой фирмы, руководителем которой являлся гражданин К.

С 15 октября 2002 г. по поручению следователя А. в отношении гражданина К., являющегося свидетелем по указанному уголовному делу, стали проводиться оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ) в Целях получения и закрепления доказательств по этому делу.

21 октября 2002 г. следователь А. вынес постановление об отказе в Возбуждении уголовного дела в отношении свидетеля К. в связи с отсутствием в его действиях состава преступления.

25 октября 2002 г. материалы ОРМ (аудио- и видеокассеты) в отношении свидетеля К. были направлены следователю с одновременным приобщением их к материалам «доследственной проверки» в отношении адвоката В.

101

ГЛАВА 3 Уголовный процесс

Параллельно ОРМ в отношении свидетеля К. следователь А. провел ряд допросов этого свидетеля: 15 октября 2002 г. и 17 октября 2002 г. Предмет допроса: причастность адвоката В. к совершению преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ (подкуп свидетеля).

5 ноября 2002 г. свидетель К. был вновь допрошен на предмет совершения адвокатом В. деяния, предусмотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ.

12ноября 2002 г. адвокат В. вступила в дело для представления инте
ресов свидетеля К. по уголовному делу, где она уже выступала на сторо
не гражданина Т. В тот же день свидетель К. был допрошен следовате
лем А. в присутствии адвоката В. по факту его подкупа этим адвокатом.

По завершении допроса следователь вынес постановление об исключении защитника В. из уголовного дела на основании того, что она представляла интересы гражданина Т., в отношении которого давал изобличающие показания свидетель К., а также в связи с заявлением этого свидетеля, подтвержденным данными ОРМ, о склонении его адвокатом В. к изменению показаний в пользу своего подзащитного Т.

13ноября 2002 г. постановлением № 32/4272 материалы ОРМ, про
веденных по поручению следователя в отношении свидетеля К., были
рассекречены и переданы следствию.

25 ноября 2002 г. указанное постановление было отменено как незаконное.

4декабря 2002 г. судья федерального районного суда Е. по предста
влению прокурора этого района, заслушав в закрытом судебном засе
дании В., ее защитника П. и прокурора Ш., пришла к заключению, что
в действиях адвоката В. содержатся признаки преступления, преду
смотренного ч. 1 ст. 309 УК РФ, а именно — подкуп свидетеля в целях
дачи им ложных показаний.

5декабря 2002 г. заместитель районного прокурора на основании
заявления К. и его показаний от 12 ноября 2002 г., данных ОРМ и за
ключения судьи Е. от 4 декабря 2002 г. вынес постановление о возбу
ждении уголовного дела в отношении В. по ч. 1 ст. 309 УК РФ.

Правовые вопросы

Т Возможно ли с точки зрения основных прав и свобод человека и

гражданина и действующего законодательства РФ проведение ОРМ в

отношении адвоката без судебного решения?

Т Какие права и свободы ограничивает применение аудиозаписи, фото-

и видеосъемки в ходе проведения в отношении адвоката ОРМ?

▼ Как следует расценивать тот факт, что ОРМ проводились юридически

(по постановлению следователя) в отношении свидетеля по уголовному

делу, а фактически в отношении адвоката, получавшего информацию

от этого свидетеля, а затем представлявшего его интересы?

102

_____________ Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики

Правовая оценка

В контексте оцениваемых обстоятельств имеет значение:

• попадают ли какие-либо действия оперативно-розыскных, след
ственных органов, прокуратуры и суда под защиту Европейской кон
венции по правам человека и Конституции РФ;

•/ являются ли они (действия) допустимыми ограничениями, предусмотренными российским законодательством, прав и свобод человека и гражданина;

• какими должны быть правовые гарантии от произвольного огра
ничения соответствующих прав и свобод.

■ Нарушения ст. 8 Европейской конвенции по правам человека, ст. 25 Конституции РФ.

По общему правилу, вытекающему из смысла УПК РФ и Закона об ОРД, следственные и оперативно-розыскные действия могут совершаться в отношении любых лиц при соблюдении определенных условий (ст. 8 Закона об ОРД, главы 20 — 27 УПК РФ).

В тех случаях, когда они ограничивают права и свободы граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи (ст. 23 Конституции РФ), а также право на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ), требуется конституционное обоснование производимых действий (ч. 3 ст. 55 Конституции РФ).

В рассматриваемой нами ситуации ОРО проводили аудиозапись и видеосъемку переговоров двух лиц в местах их пребывания и жительства. Это была запись, требуемая для слухового контроля и (или) фиксации разговоров подозреваемых по уголовному делу или (и) делу оперативного учета и производимая либо в форме наблюдения (самостоятельное ОРМ) (п. 6 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), либо в рамках других ОРМ (ч. 2 ст. 6 Закона об ОРД).

По сути, речь идет об «электронном вторжении» в жилище, представляющем такое вмешательство в права человека, которое вызывает необходимость в международных и конституционно-правовых гарантиях, предусмотренных ст. 8 Европейской конвенции по правам человека и ст. 25 Конституции РФ¹.

Охранительная цель вышеуказанных статей Европейской конвенции по правам человека и Конституции РФ — защитить повседневную жизнь граждан от произвольного вмешательства государства.

По общему правилу, установленному ст. 5 Закона об ОРД, при проведении ОРМ должно обеспечиваться соблюдение прав человека и гражданина на неприкосновенность частной жизни, личную и

'См.: Права и свободы человека и гражданина / Под ред. К. А. Экштайна. М., 2000. С.150—151.