Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам (стр. 31 из 44)

Для ответа на взаимосвязанные третий, четвертый и пятый вопросы имеет значение следующее.

Лицо, содействующее ОРО, — это любое дееспособное лицо, привлеченное с его согласия к подготовке или проведению ОРМ на основании и в порядке, установленном Законом (ст. 17 Закона об ОРД) и ведомственными нормативными актами. Исходя из общего смысла Закона такое согласие должно быть недвусмысленным и добровольным, то есть выраженным не под воздействием физического или психического принуждения¹. Поэтому вынужденное согласие кого-либо сотрудничать с органами ОРД не является законным основанием его участия в ОРМ и, более того, при определенных обстоятельствах в принципе может свидетельствовать о планировании недопустимой провокации преступления.

Однако, для того чтобы оценить какие-либо действия как недопустимую провокацию, одного факта принуждения к участию в их производстве недостаточно. Дело в том, что сама по себе провокация есть побуждение к каким-либо действиям и в этом смысле может быть частью правомерного ОРМ. Если, например, в отношении определенного лица имеются обоснованные оперативной информацией подозрения в совершении им преступлений, то создание условий для проявления его преступной активности (побуждение к ней путем предоставления возможности действовать соответствующим образом) в рамках ОРМ без какой-либо инициативы, давления, подстрекательства со стороны сотрудников ОРО или лиц, сотрудничающих с ними, будет вполне допустимым и оправданным с целью выявления преступника и пресечения его преступной деятельности.

Такой позиции в целом придерживаются Верховный Суд РФ², ученые и практики³. Разделяет ее и Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ), который по делу Люди против Швейцарии (№ 17/1991/269/340) признал допустимыми действия тайного агента полиции по вовлечению господина Люди (заявителя) в совершение сделки по незаконному обороту наркотиков, мотивируя это тем, что полиция проводила данную операцию

'См.: Смирнов М. П. Указ. соч. С. 434—439; и др

^!См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ № 69-Д01 ПР-1. ^!См., например: Волженкин Б. Допустима ли провокация как метод борьбы с коррупцией? Российская юстиция, 2001. № 5. С. 45; Курченко В. Отграничение провокации от действий при пресечении преступлений. Законность, 2004. № 1. С. 10—12.

110

111

ГЛАВА III. Уголовный процесс

на законных основаниях, располагала предварительной информацией об участии названного господина в совершении преступлений, была нацелена на предотвращение особо опасной преступной деятельности и не использовала методов, препятствующих осознанию заявителем преступного характера данной сделки. Причем, по мнению ЕСПЧ, как можно заключить из другого его решения¹, отсутствие даже одного из использованных в приведенной выше мотивировке критериев ведет к признанию применения полицией недопустимой провокации.

В оцениваемой нами ситуации (безотносительно позиции обвиняемого, отрицающего свою вину по уголовному делу) ОРО до начала проведения ОРМ имели предварительную информацию (заявление С), свидетельствующую о том, что И. уже совершил преступление и в будущем с большой вероятностью может продолжить свою преступную деятельность. Они не вводили его в заблуждение относительно характера совершаемых им действий, преступность которых должна была быть для него очевидной, и у них были предусмотренные Законом об ОРД основания проводить ОРМ. Однако использовать эти основания они не могли, потому что в момент планирования ОРМ уже располагали достаточными данными для возбуждения уголовного дела по факту совершения преступления И. (информацией об обстоятельствах задержания С, изъятыми у него двумя таблетками «экстази», заявлением, в котором он прямо указывал на И. как на лицо, продавшее ему наркотические средства, то есть совершившее преступление), и обязаны были действовать в порядке, установленном УПК РФ (ст. 143—146 УПК РФ).

Игнорирование данной обязанности не только лишило И. законных прав на защиту, возникающих у него как у подозреваемого с момента фактического задержания (ст. 46 УПК РФ), но и привело к совершению им нового преступления.

Совершенно очевидно, что в условиях уголовного процесса это не могло произойти. Действительно, поскольку на И. было указано как на лицо, совершившее преступление, его должны были задержать (п. 2 ч. 1 ст. 91 УПК РФ), произвести личный обыск (ст. 93 УПК РФ) и другие процессуальные и следственные действия, необходимые как для исключения возможности продолжения им преступной деятельности, так и для получения законных доказательств по уголовному делу.

Другими словами, вместо активного расследования одного преступления правоохранительные органы занялись провоцированием нового преступления. Подобные действия не чем иным, как произволом и недопустимой провокацией, не назовешь. По существу оказалось нарушенным фундаментальное право каждого на защиту от произво-

'См.: Решение от 09.06.98 по делу Т. де Кастро против Португалии // Сибирские юридические записки. Вып. 2. Красноярск, 2002. С. 213—231.

112

Научно-практический комментарий к случаям из судебной практики''"

ла путем справедливого (надлежащего) рассмотрения дела (п. 1 ст. 6 ЕКПЧ, ч. 1 ст. 45 Конституции РФ).Указанное нарушение неизбежно влечет за собой признание всех доказательств обвинения, сформированных на основе сведений и объектов, полученных в результате недопустимой провокации, незаконными и делает невозможным их исследование и использование для доказывания вины И. в суде (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7, ч. 1 ст. 75, ч. 5 ст. 235 УПК РФ).

Правовые выводы

Все доказательства обвинения по делу И. получены в результате противозаконной деятельности, сопровождавшейся недопустимыми ограничениями прав и свобод человека и гражданина, подлежат исключению, не могут использоваться в доказывании в ходе судебного разбирательства и быть положены в основу обвинительного приговора.

ЧАСТЬ 2.

Недопустимость использования в доказывании результатов уголовно-процессуальных действий, полученных с нарушениями закона

КАЗУС 1

Фактические обстоятельства

Следователь налоговой полиции Ш. 8 июля 2002 г. допросил в качестве свидетелей по уголовному делу № 8122074 граждан К. и Л. Допрос К. производился с 11.10 до 11.40. Допрос Л. — с 12.10 до 12.40. Место проведения допросов свидетелей — отделение налоговой полиции (кабинет 831).

В тот же день старший государственный налоговый инспектор Г. опросил в порядке ст. 90 Налогового кодекса РФ в качестве свидетелей уже упоминавшихся граждан К. и Л. Опрос К. производился с 11.15 до 11.30. Опрос Л. — с 12.10 до 12.40. Место проведения опросов — отделение налоговой полиции (то, в котором проводились допросы указанных лиц). Номер кабинета не указан.

Паспортные данные граждан К. и Л., указанные в протоколах их допросов и опросов, полностью совпадают.

Правовой вопрос

-- Возможно ли использование в качестве доказательств показаний свидетелей по уголовному делу, если они были получены одновременно с объяснениями тех же свидетелей по делу о налоговой проверке?

ГЛАВА III. Уголовный процесс

Правовая оценка

Часть 2 ст. 50 Конституции РФ гласит: «При осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона».

Хотя данное положение относится непосредственно к суду, однако по своему смыслу оно распространяется на любые органы государства и их должностных лиц. В противном случае соответствующие решения, действия и их результаты будут признаны судом незаконными.

Подобным образом рассматривает данный вопрос УПК РФ (ч. 3, 4 ст. 7): «Нарушение норм настоящего Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств».

Определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Незаконность доказательственного действия порождает незаконность доказательственного результата, что, в свою очередь, обуславливает незаконность решения. Иначе говоря, этот результат не имеет юридической силы для обоснования и мотивирования процессуальных решений. Более того, по закону (ч. 1 ст. 75 УПК РФ) он вообще не может использоваться для доказывания (в особенности для обоснования обвинения), исключается из него, а в суде — непосредственно не исследуется (ч. 5 ст. 235 УПК РФ).

Оцениваемые в пределах приведенных выше нормативно-правовых значений факты, содержащиеся в представленных на заключение материалах, свидетельствуют о следующем.

Во-первых, допросы свидетелей К. и Л. проводились по уголовному делу, как следует из протоколов, в одно и то же время с опросами тех же свидетелей в рамках налоговой проверки (с небольшими отклонениями), что практически сделать невозможно при строгом соблюдении установленного законом порядка.