Формирование доказательственной базы по гражданским и уголовным делам (стр. 41 из 44)

¹ Собрание законодательства РФ. 2003. № 21. Ст. 2060.

146

747

ГЛАВА III. Уголовный процесс

Конституционный Суд РФ признал ч. 8 ст. 234 УПК РФ не противоречащей Конституции РФ, поскольку по своему конституционно-правовому смыслу во взаимосвязи с иными нормами УПК РФ она не исключает возможность допроса, в том числе по ходатайству стороны защиты, лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, об обстоятельствах производства следственных действий или изъятия и приобщения к уголовному делу документов при условии их согласия на это. При этом Конституционный Суд РФ обратил внимание правоприменителей на то, что в силу ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» выявленный Конституционным Судом РФ конституционно-правовой смысл положений ч. 8 ст. 234 УПК РФ является общеобязательным и исключает любое иное их истолкование в правоприменительной практике.

Нередко протокол следственного действия на основании ч. 1 ст. 75 УПК РФ признают недопустимым доказательством, а затем допрашивают участников этого действия в качестве свидетелей. Обычно, сторона защиты заявляет возражение, ссылаясь на то, что осведомленность подобных свидетелей вытекает из незаконно проведенного следственного действия.

На это сторона обвинения и суд отвечают, что из материалов уголовного дела исключен такой вид доказательств, как протокол следственного действия (п. 5 ч. 2 ст. 74, ст. 83 УПК РФ), а показания свидетеля — это совершенно другой вид доказательств (п. 2 ч. 2 ст. 74, ст. 79 УПК РФ). Поэтому если следователь, оперуполномоченный, судебный медик и др. расскажут, что происходило, то содержание следственно-го действия и обнаруженные при его производстве существенные для дела обстоятельства (см. ч. 4 ст. 166 УПК РФ) будут установлены на основе свидетельских показаний.

По нашему мнению, сторона защиты должна занимать по этому во-.' просу жесткую, абсолютно законную и обоснованную позицию — процессуальная осведомленность так называемых «свидетелей» вытекает из незаконного следственного действия. Они не невольные очевидцы, они были целенаправленно вовлечены в производство следственного , действия. Если оно недопустимо по форме, то вся осведомленность о его ходе и результатах тоже является недопустимой для обоснования вывода о виновности лица.

Не всякой стороне санкция

Наконец, необходимо кратко остановиться на институте, который не удалось прямо закрепить в новом Кодексе. Речь идет о таком понятии, как асимметрия правил о допустимости. О нем, в частности, писали профессора А. М. Ларин, В. М. Савицкий, считавшие, что когда

148

________ Некоторые вопросы института допустимости доказательств в УПК РФ

сторона обвинения получает доказательство с нарушением закона, но результат следственного действия сомнений в достоверности не вызывает, то сторона защиты вправе использовать такое доказательство. Классический пример — опознание с одним понятым. Результат опознания — отрицательный для обвинения: подозреваемый (обвиняемый) не опознан. Адвокат (особенно это актуально в суде присяжных), стремится к тому, чтобы судьи знали, что, посмотрев на подсудимого, потерпевший его не узнал.

Противники института асимметрии традиционно мотивируют свою точку зрения тем, что в соответствии с Конституцией РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона (ст. 50 ч. 2). Наш взгляд на рассматриваемый вопрос и подробно'е обоснование приводятся в книге «Доказывание в уголовном процессе: традиции и современность»¹, поэтому мы обозначим лишь ключевые тезисы.

Мотивировка с позиции защиты может быть следующей: исключение недопустимого доказательства — это процессуальная санкция за процессуальное нарушение. Если сторона обвинения нарушила закон, то по ходатайству стороны защиты доказательство должно быть исключено.

Когда же сторона защиты говорит об асимметрии с просьбой разрешить огласить то, что изначально получалось обвинением с целью изобличить лицо, но объективно доказательство получилось защитительным, и когда защите отказывают в ходатайстве об исследовании этого доказательства, то, по сути, к ней применяют процессуальную санкцию при отсутствии нарушения. Защита не собирает доказательства в процессуальном смысле, и если сторона обвинения, которой предоставлено эксклюзивное право собирать доказательства, не соблюдает закон, неправомерно возлагать ответственность на сторону защиты.

Одновременно нельзя не учитывать, что в применении института асимметрии может быть ряд сложных моментов. Например, если по обвинению в совершении преступления привлекаются к ответственности два лица, интересы которых прямо противоположны (коллизионная защита), то необходимо обосновать, что в отношении одного обвиняемого оправдательное доказательство в силу асимметрии будет допустимым, а в отношении того обвиняемого, против которого данное доказательство устанавливает что-либо изобличающее, оно будет недопустимым как обвинительное, поскольку получено с нарушением закона.

¹ Собрание законодательства РФ. 2004. № 27. Ст. 2804.

ГЛАВА III. Уголовный процесс

Приложение

ПРИЛОЖЕНИЕ

В качестве приложения к статье автор счел необходимым поместить несколько процессуальных документов по уголовному делу по обвинению К. в незаконном приобретении и хранении наркотического средства в крупном размере без цели сбыта.

Особенность настоящего дела заключается в том, что, несмотря на частичное признание подсудимым К. своей вины, суд постановил оправдательный приговор, поскольку сторона обвинения представила в подтверждение вины К. недопустимые доказательства. Оправдывая К. в предъявленном ему обвинении, судебные инстанции проявили принципиальность, строго руководствовались предписанием уголовно-процессуального закона о том, что «признание подсудимым своей вины может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении признания совокупностью имеющихся доказательств по делу» (ч. 2 ст. 77 УПК РСФСР; ч. 2 ст. 77 УПК РФ). Рассмотрение судами дела К. в период действия УПК РСФСР 1960 г. ни в коей мере не снижает актуальность описанных в представленных процессуальных документах вопросов, поскольку в этой части в УПК РФ 2001 г. сохранена преемственность с положениями старого Кодекса.

Дело № 1-495/1998 г.

ПРИГОВОР

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

23 ноября 1998 г. Замоскворецкий межмуниципальный (районный) суд г. Москвы в составе председательствующего федерального судьи Т., народных заседателей Ч. и Б. с участием прокурора П., адвоката в лице Кипниса Н. М. при секретаре М. рассмотрел в открытом судебном заседании дело по обвинению

К., 1964 г. р., уроженца г. Москвы, русского, со средним образованием, раз
веденного, работающего..., проживающего по адресу: Москва..., юридически
не судимого,

— в совершении преступлений, предусмотренных ст. 228 ч. 1 и ст. 228 ч. 3 п. «в» УК РФ,

УСТАНОВИЛ:

Органами предварительного расследования К. обвиняется в том, что совершил незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, а также незаконную перевозку наркотических средств в крупном размере.

Согласно предъявленному К. обвинению он при неустановленных следствием обстоятельствах в неустановленном точно месте в районе Лубянской площади в неустановленное время и у неустановленного лица приобрел без цели сбы-

та для собственного употребления наркотическое средство — кустарно приготовленный препарат из эфедрина общим объемом не менее 13,7 мл, которое хранил при себе в карманах одежды, носил и перевозил в принадлежавшей ему машине «Форд-эскорт», гос. номер .... от Лубянской площади до ул. Люсиновской г. Москвы, где у д. 36/50 примерно в 02 часа 15 минут 16 мая 1998 г. он в состоянии одурманивания был задержан для проверки документов сотрудниками милиции и доставлен в 1-е отделение милиции (Москва, Кожевническая ул., д. 26), где в присутствии понятых у него из правого кармана брюк был изъят флакон с жидкостью розового цвета, в котором находилось наркотическое средство — кустарно приготовленный препарат из эфедрина объемом 11,2 мл, а на шее у К. был обнаружен и изъят шприц с жидкостью бурого цвета, являющейся наркотическим средством — кустарно приготовленным препаратом из эфедрина объемом 2,5 мл, а всего объемом 13,7 мл.