Поскольку реализация предмета залога осуществляется путём его продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК РФ), постольку нельзя закладывать имущество, в отношении которого совершение такой сделки невозможно в силу закона. Отсюда не может быть заложено следующее имущество: а) имущество, изъятое из оборота; б) имущество граждан, на которое в соответствии с гражданско-процессуальными нормами не может быть обращено взыскание; в) права, уступка которых запрещена (например, такой запрет может быть установлен собственником вещи при передаче её в аренду); г) требования, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и т.п.).
Следующим существенным условием договора о залоге является оценка предмета залога. Она устанавливается по соглашению сторон за исключением тех редких случаев, когда законом предусмотрены особые правила оценки имущества. Они действуют, например, при залоге земли (ст. 67 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. (далее – Закон об ипотеке))[6].
Существенным условием договора о залоге признаётся указание на существо обязательства, которое обеспечивается залогом, его размер и срок исполнения. «Обеспечиваемое обязательство должно быть описано таким образом, чтобы его нельзя было спутать со сходными. Ведь залог обеспечивает не анонимный долг, а конкретное обязательство, от судьбы которого зависит и его, залога, судьба»[7].
Требование из этого обязательства обеспечивается в том же объёме, который оно имеет к моменту удовлетворения требований залогодержателя (ст. 337 ГК РФ). «В понятие «объём требования» традиционно включаются стоимость основного долга, проценты за кредит (в качестве платы за него), неустойки (в том числе пени за просрочку), убытки кредитора, расходы по взысканию долга. Однако эта норма диспозитивна, и залогом можно обеспечить лишь часть требований из основного обязательства»[8].
В силу п. 3 ст. 4 Закона о залоге можно обеспечить требование, которое возникнет в будущем. Такое положение выгодно кредиторам. Например, банк сначала заключает договор о залоге, получая обеспечение, и только потом заключает кредитный договор.
К существенным условиям договора о залоге относится указание на то, у какой из сторон находится предмет залога. Если залог сопровождается передачей его предмета залогодержателю, он называется закладом. Закладом считается и залог ценных бумаг с передачей их на хранение в депозит нотариуса (п. 4 ст. 338 ГК РФ). Стороны сами выбирают, кто будет владельцем предмета залога на период действия договора. Только в двух случаях выбор исключён: предмет залога не может быть передан залогодержателю, если речь идёт об ипотеке, а также при залоге товаров в обороте.
Реальность обеспечения при залоге зависит от фактического состояния предмета залога. Поэтому закон содержит значительное число норм, направленных на то, чтобы обеспечить сохранность предмета залога, контроль его состояния, а также определить последствия его утраты или обесценивания.
Предмет залога остаётся в собственности залогодателя. Предполагается, что собственник продолжает пользоваться и распоряжаться своим имуществом (ст. 346 ГК РФ). Однако в интересах залогодержателя правомочия собственника могут быть ограничены. (За исключением права завещать заложенное имущество. Такой запрет ничтожен (п. 2 ст. 346 ГК РФ)). В интересах залогодателя установлена обратная презумпция: залогодержатель не может пользоваться предметом заклада, если иное прямо не предусмотрено договором (п. 3 ст. 346 ГК РФ).
Если иное не предусмотрено договором, сторона, у которой находится заложенное имущество, обязана: страховать за счёт залогодателя заложенное имущество от рисков утраты и повреждения; принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст. 343 ГК РФ).
Обязанности по сохранению предмета залога раскрываются особым образом при залоге прав. Так, ст. 56 Закона о залоге устанавливает, что залогодатель, если иное не предусмотрено договором, обязан наряду с перечисленным выше: совершать действия, которые необходимы для обеспечения действительности заложенного права; не совершать уступки заложенного права; не совершать действий, влекущих прекращение заложенного права или уменьшение его стоимости.
Залогодержатель и залогодатель вправе проверять состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны (п. 2 ст. 343 ГК РФ).
Последствия утраты и повреждения предмета залога или угрозы таковых определены в п. 3 ст. 343, ст. 344 – 345 ГК РФ, ст. 57 Закона о залоге. Если предмет залога утрачен или повреждён и за наступление указанных обстоятельств отвечает залогодержатель, залогодатель может требовать возмещения причинённых ему убытков. Кроме того, если из-за нарушения залогодержателем своих обязанностей по договору создаётся угроза утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель может требовать досрочного прекращения залога. Если же предмет залога утрачен, повреждён и т.п. по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, он может потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
Существенной гарантией реальности обеспечения является право залогодержателя получить страховое возмещение при утрате или повреждении предмета залога, независимо от того, в чью пользу застраховано имущество (п. 1 ст. 334 ГК РФ). При этом удовлетворение за счёт страхового возмещения предоставляется залогодержателю на тех же началах, что и за счёт стоимости самого имущества при обращении взыскания на предмет залога. В частности, это означает, что право залогодержателя ограничено интересами тех кредиторов, которые по общему правилу имеют преимущество перед ним, и т.п. По понятным причинам залогодержатель не получает права на удовлетворение, если утрата обеспечения произошла по обстоятельствам, за которые он отвечает (например, в результате его небрежности).
Удовлетворение требований залогодержателя осуществляется в два этапа: обращение взыскания на предмет залога и его реализация (ст. 348 – 351 ГК РФ).
Право обратить взыскание на предмет залога возникает у залогодержателя при нарушении должником обязанностей по основному договору. В случаях, предусмотренных п. 2 ст. 351 ГК РФ, обращение взыскания может быть осуществлено и до срока исполнения обеспеченного обязательства (в основном это имеет место при ненадлежащем обращении залогодателя с предметом залога). «Обращение взыскания – процедура, в результате которой залогодержатель подтверждает своё право на преимущественное удовлетворение требований за счёт стоимости заложенного имущества»[9].
Порядок обращения взыскания на предмет залога различается в зависимости от того, является предметом залога недвижимость или движимое имущество (ст. 349 ГК РФ).
Обращение взыскания на недвижимость возможно только в судебном порядке. Строгость законодателя в данном случае связана с особой ценностью недвижимого имущества. Единственное исключение из этого правила следующее: взыскание может быть обращено на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключённого после возникновения оснований для обращения взыскания. Таким образом, соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное недвижимое имущество может иметь место только после неисполнения должником обязательства. Эта норма направлена на защиту интересов собственников заложенной недвижимости от недобросовестных действий залогодержателей.
В случае, если предметом залога является движимое имущество, то порядок обращения взыскания на него различается в зависимости от вида залога: с оставлением заложенного имущества у залогодателя или с передачей его залогодержателю. При залоге без передачи имущества залогодержателю требования залогодержателя удовлетворяются за счёт заложенного имущества по решению суда, если иное не установлено соглашением сторон договора о залоге. «Соглашение, устраняющее судебный порядок, может быть составной частью договора о залоге. Оно может быть достигнуто позднее, как до появления оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и после появления таких оснований; нотариальное удостоверение такого соглашения не требуется»[10]. На предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок (п. 2 ст. 349 ГК РФ). Закон называет три особых случая, когда взыскание на предмет залога может быть обращено только в судебном порядке. Решение суда необходимо, если: а) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа; б) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества; в) залогодатель отсутствует, и установить место его нахождения невозможно.
Материальным результатом процедуры обращения взыскания на предмет залога является соответствующий документ (решение суда, нотариально оформленное соглашение и т.д.), подтверждающий факт обращения взыскания и право реализовать предмет залога.
«Высший Арбитражный Суд РФ в п. 3 Информационного письма №26 от 15 января 1998 г. разъяснил, что «одним из существенных признаков договора о залоге является возможность реализации предмета залога», поскольку в соответствии со ст. 349 и 350 ГК РФ удовлетворение требований кредитора-залогодержателя осуществляется путём продажи заложенного имущества с публичных торгов с направлением вырученной суммы в погашение долга»[11].