Протоколирование безусловно является неотъемлемой частью при производстве обыска, личного обыска, выемки и других следственных действий. Каким бы способом не был изготовлен протокол следственного действия, техническое исполнение его текста должно быть таким, чтобы его мог прочитать любой грамотный человек, владеющий данным языком. Не может быть использован в судебном доказывании протокол следственного действия, который фактически невозможно прочитать ввиду его своеобразия и значительных отступлений от правил каллиграфии.[11]
Обыск, выемка в жилище, выемка предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую законом тайну или информацию о вкладах и счетах граждан, личный обыск предусматривает получение судебного разрешения для их производства. Однако закон делает исключение в том смысле, что допускает их производство на основании постановления следователя без получения судебного решения. Основания для таких исключений очевидны, они продиктованы самим характером вышеперечисленных следственных действий, когда любое промедление с их производством может лишить их смысла вообще. Исключения, о которых идет речь, не означают, что в экстремальных ситуациях производство указанных следственных действий вообще выведено из-под судебного контроля. Однако такой контроль превращается из предварительного в последующий.[12] Отрицательным результатом такого контроля может быть признание следственного действия незаконным, а полученных доказательств - недопустимыми.
Третий элемент процессуальной формы следственных действий — это меры их обеспечения. Они служат в качестве гарантий их проведения. Нарушения процессуальных норм об основаниях, условиях и правилах производства следственных действий влекут негативные последствия. Для участников процесса это могут быть меры принуждения, штраф или даже уголовная ответственность. Для органов предварительного расследования в качестве основной санкции выступает утрата доказательственного значения результатов следственного действия, т. е. санкция ничтожности (ч. 2 ст. 50 Конституции РФ, ч. 3 ст. 7; ст. 75 УПК РФ).
3. Основания и порядок подготовки и проведения обыска, личного обыска, выемки
Обыск может быть произведён при наличии достаточных данных полагать, что в каком–либо месте или у какого либо лица могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела (ч.1 ст. 182 УПК РФ). Вообще все следственные действия имеют фактические и юридические основания. Фактические основания обыска – это имеющиеся в деле конкретные данные, содержащиеся в установленных законом источниках. Фактические основания производства обыска имеют две стороны: объективную и субъективную. Объективную сторону составляет требование достаточных данных о необходимости производства обыска. Достаточность данных имеет качественный и количественный критерий.[13]
В качественном критерии целесообразно выделять: содержание и форму представления информации.
Содержание качественного критерия фактического основания – это информация, необходимая для производства обыска и выемки.
Формой представления информации могут быть результаты оперативно–розыскной деятельности (ОРД) или доказательства. Обыск на основе результатов ОРД возможен лишь в исключительных случаях, когда его производство не терпит отлагательств. В то же время при производстве выемки, где необходимо точное знание местонахождения искомого, использование результатов ОРД в качестве источника фактической информации недопустимо.
При решении вопроса о производстве обыска или выемки используются, во-первых, доказательства, полученные в результате трансформации результатов ОРД; во-вторых, доказательства, полученные непосредственно процессуальными способами, которые можно использовать в качестве фактического основания для производства выемки. Однако следует помнить, что обыск затрагивает ключевые конституционные права человека, в связи с чем одна только непроцессуальная информация без наличия уголовно-процессуальных доказательств не может обосновать его проведение (особенно при даче судьей разрешения на обыск в порядке ч. ч. 2 - 4 ст. 165 УПК). Представляется, что только доказательствами может обосновываться предположение о том, у кого могут находиться искомые объекты, в то время как предположение о том, где именно они находятся, в данном помещении или на участке местности, может базироваться как на доказательствах, так и на иной непроцессуальной информации, а также просто на следственном опыте.
Процессуальным же основанием является постановление следователя. Обыск в жилище производится на основании судебного решения, принимаемого в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ (ч. 3 ст. 182 УПК РФ). Следователь, с согласия руководителя следственного органа возбуждает перед судом ходатайство о проведении обыска в жилище.
Перед началом обыска следователь выносит постановление о производстве обыска. Если же обыск будет проходить в жилище, то в этом случае следователь выносит постановление «о возбуждении ходатайства перед судом о проведении обыска в жилище» и представляет данное постановление своему непосредственному руководителю с материалами уголовного дела.[14] Руководитель следственного органа, рассмотрев постановление и материалы дела, даёт согласие. Далее постановление и материалы дела представляются судье, который рассматривает их в течение 24 часов. После судья принимает одно из решений: о производстве обыска в жилище; об отказе в удовлетворении ходатайства.
Затем следователь приглашает понятых, специалистов, а также других лиц, необходимых, по мнению следователя, для производства обыска.
Перед началом обыска следователь предъявляет постановление, а в случаях обыска в жилище – судебное решение, о производстве обыска лицу, в помещении, жилище которого будет производиться обыск. Данному лицу предлагается добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы, ценности, в том числе изъятые из свободного гражданского оборота. Добровольная выдача предмета до начала поисковых действий имеет юридическое значение доказательственного факта:
а) деятельного раскаяния (как основания для прекращения дела по ст. 28 УПК как смягчающего обстоятельства), если выдавшее предмет лицо еще могло иначе распорядиться им;
б) опровергающего версию о подбрасывании предмета во время обыска;
в) подтверждающего осознанное владение этим предметом.
Согласно примечаниям к ст. ст. 222 и 228 УК РФ не признается добровольной сдачей изъятие наркотиков или оружия во время производства обыска и, следовательно, не освобождает от уголовной ответственности. Однако следует учесть, что добровольная сдача может начаться раньше обыска и повлечь освобождение от уголовной ответственности вне зависимости от способа фактического изъятия оружия или наркотиков. Например, гражданин по телефону заявляет в милицию о своем желании добровольно сдать оружие, которое затем изымается в ходе обыска. Судебная практика устанавливает обязанность органов расследования предоставить возможность обвиняемому (подозреваемому) добровольно выдать оружие или наркотики с тем, чтобы он мог воспользоваться положениями уголовного закона, согласно которым лицо, добровольно выдавшее оружие, освобождается от уголовной ответственности.[15]
В случае отказа лица, у которого производится обыск, добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, ценности и т.д., следователь начинает производить поисковые действия.
При обнаружении предметов, документов, веществ, ценностей и т.п., они предъявляются присутствующим, упаковываются, подписываются понятыми и следователем, опечатываются. При обыске дополнительно изымаются предметы, полностью запрещенные к обращению (изъятые из оборота) - ч. 2 ст. 129 ГК, а также могут быть изъяты и вещи, оборот которых ограничен (ч. 2 ст. 129 ГК). Эти предметы изымаются при отсутствии надлежащего разрешения на владение ими.
Следователь принимает меры к тому, чтобы не были оглашены выявленные в ходе обыска обстоятельства частной жизни лица, в помещении которого был произведён обыск, его личная, семейная тайны, а также обстоятельства частной жизни других лиц.
Особенностью производства обыска является требование обязательного обеспечения участия в нем лица, в помещении которого производится обыск, либо совершеннолетних членов его семьи. По смыслу УПК РФ к участию в обыске привлекаются владелец обыскиваемого объекта (а не только помещения), либо его представитель, либо проживающие в жилище лица.[16] Невыполнение этого требования при наличии возможности его выполнить является существенным нарушением процессуального закона и влечет недопустимость полученных доказательств. Если в сложившейся ситуации участие владельца обеспечить невозможно, ч. 6 ст. 177 УПК РФ предусматривает лишь запись в протоколе об этом. Следователь не вправе отказать в присутствии при производстве обыска защитнику (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК) или адвокату владельца обыскиваемого объекта. Более того, для обеспечения гарантий допустимости результатов обыска следователю целесообразно привлекать к участию в деле защитника или адвоката. При этом вполне могут быть соблюдены требования внезапности обыска (защитник приглашается в кабинет следователя в определенное время для участия в каких-то следственных действиях, лишь после начала обыска он только узнает, что это обыск).