Одним з найважливіших положень у реалізації конкурентного законодавства в державах з ринковою економікою є встановлення відмінності між горизонтальними і вертикальними угодами. Проводяться і внутрішні відмінності цих двох категорій угод, особливо між горизонтальними картельними угодами та іншими горизонтальними угодами. Є відмінність між вертикальними угодами, в яких одна із сторін володіє становищем ринкової влади або домінує, і вертикальними угодами, в яких жодна із
сторін не володіє таким становищем. Особливо підлягають регулюванню законодавством горизонтальні угоди, оскільки вони найбільш здатні обмежувати конкуренцію. Вертикальним угодам між підприємствами властива спрямованість на обмеження конкуренції і тому вони не вважаються настільки шкідливими для конкуренції як горизонтальні угоди. Це не виключає того, що за певних умов і вертикальні угоди можуть бути небезпечні для конкуренції.
В ЄС стаття 85(1) Римської угоди стосується підприємницької діяльності та угод, основаних на зговорі, а також рішень торговельної асоціації. Такі види підприємницької діяльності вважаються несумісними із Спільним Ринком і забороняються, якщо вони здатні впливати на торгівлю між державами — членами ЄС і предметом або результатом їх є запобігання, обмеження або викривлення конкуренції в межах ЄС. Стаття 85(1) перераховує окремі заборонені види діяльності:
1) фіксування цін або торговельних умов;
2) обмеження виробництва, збуту, технічного розвитку або інвестування;
3) розподіл ринків або джерел постачання;
4) застосування неоднакових умов до еквівалентних угод, створення конкурентних незручностей;
5) зумовленість контракту запровадженням комерцій-но не пов'язаних додаткових умов.
Перелік цих видів діяльності не є вичерпним, що дає змогу вільно тлумачити текст ст. 85(1), зокрема визнання забороненими "джентльменських угод", рекомендацій торговельної асоціації, які впливають на конкуренцію. Стаття 85 (2) визнає юридичне недійсними угоди і рішення, заборонені ст. 85 (1).
Стаття 85 (3) зазначає, що ст. 85 (1) неприйнятна, якщо угоди, рішення і діяльність, основані на зговорі, сприяють вдосконаленню виробництва або розподілу товару чи підтримці технічного або економічного прогресу, зберігають вигоди для споживачів, не дають підприємцям можливості домовитися про істотне усунення конкуренції на ринку. Тільки за наявності цих обставин Комісія ЄС може проголосити "декларацію неприйнятності" ст. 85
(1) до певної діяльності. Оскільки ст. 85 (3) встановлює винятки із загального правила (заборони), вони не підлягають поширеному тлумаченню. У процесі розслідування впливу на ринок обмежуючих конкуренцію угод, рішень і діяльності, основаних на зговорі, аналіз можливостей застосування статей 85(1) і 85(3) здійснюється водночас. Такий підхід подібний до "правила розумності" (rule of reason), передбаченого законодавством СІЛА.
Статтю 85 (1) не можна застосувати, якщо випадок, що аналізується, не є угодою між підприємцями або діяльністю підприємств, основаною на зговорі. Отже, принаймні дві сторони повинні брати участь в угоді (за винятком рішень торговельної асоціації). Поведінка одного суб'єкта підприємництва не охоплюється цією нормою. "Підприємство" у законодавстві ЄС тлумачиться як функціонально незалежна економічна сутність. Це визначення включає комерційні і некомерційні організації та господарські товариства або приватні підприємства. Однак ця норма не стосується основаних на зговорі угод між "материнськими" корпораціями і дочірніми компаніями.
Поняття "погоджені дії" (основана на зговорі діяльність) включає будь-який вид неформального співробітництва підприємств на відміну від письмових або усних угод і рішень. Така гнучка законодавча концепція необхідна для протидії обходу ст. 85 (1). Комісія ЄС і Суд ЄС широко застосували концепцію основаної на зговорі діяльності у випадку Імперіал Кемікал Індастріз. З 1964 по 1967 роки мало місце потрійне збільшення цін щодо повного асортименту понад 6 тис. анілінових барвників. Діючи на основі інформації, яку надали торговельні організації, що використовують барвники, Комісія ЄС дійшла висновку, що 10 виробників, які домовилися про це підвищення цін і володіють 80 відсотками ринку ЄС, порушили ст. 85 (1).
Виявлені Комісією ЄС докази основаної на зговорі діяльності включали: 1) майже ідентичне підвищення цін у кожній країні; 2) одноманітність товарів, на які було підвищено ціни; 3) підвищення відбувалися в один і той же час; 4) одночасне відправлення дочірнім (залежним) під-
приємствам і представництвам інструкцій про збільшення цін, що були майже ідентичні за формою і змістом; 5) існування неформальних контактів і випадкових зустрічей представників пов'язаних підприємств. Комісія ЄС вирішила, що ці факти дають підставу для висновку про основану на зговорі діяльність з фіксування цін1. При апеляції цього рішення Суд ЄС підтвердив його.
Розглядаючи справу, Суд ЄС розмежував основану на зговорі діяльність і угоду, рішення відповідно до ст. 85 (1). Форма співробітництва підприємств, що не вважається угодою, заміняє практичне співробітництво між ними з ризиком для конкуренції. Суд ЄС доповнив, що хоч незалежна паралельна поведінка конкурентів не означає основаної на зговорі діяльності, однак факт такої поведінки може вказувати на цю діяльність, результатом якої є умови ринку (особливо ціни), що відрізняються від діючих ;при конкуренції. Свідомий паралелізм у підвищенні цін був доказом, що підтверджував рішення Комісії ЄС. На думку Суду ЄС, загальна сукупність доказів, на основі яких Комісія ЄС визнала основану на зговорі діяльність, доводила конвергентні наміри виробників збільшувати ціни й уникати конкурентних умов на ринку анілінових
•) барвників.
• Концепція діяльності, основаної на зговорі, грунтується на доказах співпрацюючої поведінки підприємців. Правилам конкуренції ЄС притаманна вимога, щоб кожне підприємство незалежно визначало свої дії на Спільному Ринку. Безпосередній або опосередкований контакт, метою або результатом якого є вплив на поведінку на ринку дійсного або потенційного конкурента, інформування його або іншої особи про свій курс поведінки на ринку для сприймання ним, заборонені.
Стаття 85 (1) застосовується лише у тому разі, якщо угода, рішення або діяльність, основані на зговорі, мають на меті або як результат запобігання, обмеження або викривлення конкуренції у межах Спільного Ринку. Суд використовує "правило розумності" при оцінці впливу
1 Common Market Law Report. - P. 494.
такої діяльності на конкуренцію і вважає, що тільки така угода, рішення або діяльність, що завдають істотної шкоди конкуренції у конкретних обставинах, є забороненими і юридичне недійсними.
В Україні у 1994 р. найбільш типовими з неправомірних угод між підприємцями, що дискримінують потенційних конкурентів і споживачів, були неправомірні угоди, спрямовані на усунення з ринку або обмеження доступу на нього інших підприємців, а також на встановлення монопольних цін (тарифів)1.
У 1995 р. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення розглянули 31 справу про неправомірні угоди, що в 3,4 раза більше, ніж у 1994 р. Так, за ініціативою Комітету розглянуто справу про неправомірну угоду між Управлінням Одеської залізниці і транспортним акціонерним страховим підприємством "ТАСП-Га-рантія". Було встановлено, що угодою про спільну діяльність між цими підприємствами Управлінням Одеської залізниці надано "ТАСП-Гарантія" виключні права на страхування всіх вантажів, туристів і багажу, що перевозяться залізничним транспортом, можливість створення у відділеннях залізниці своїх філій, оренду приміщень на пільгових умовах. До того ж Управління Одеської залізниці є одним із співзасновників товариства "ТАСП-Гарантія". Укладення зазначеної угоди, внаслідок якої товариство "ТАСП-Гарантія" дістало значні переваги перед конкурентами, призвело до монополізації регіонального ринку страхових послуг на Одеській залізниці, незважаючи на те, що тільки в м. Одесі працювали 47 страхових компаній. Антимонопольний комітет визнав угоду про спільну діяльність між Управлінням Одеської залізниці і "ТАСП-Гарантія" такою, що спрямована на усунення з цього ринку інших підприємств. На виконання рішення Комітету адміністрація Одеської залізниці і підприємство "ТАСП-Гарантія" скасували зазначену генеральну угоду. Таким чином, завдяки втручанню Комітету було захище-
Антимонопольннй комитет Украйни. Годовой отчет. — К., 1994. - С. 19-20.
но законні інтереси підприємств і споживачів на ринку надання страхових послуг1.
У 1996 р. органи Антимонопольного комітету України виявили і припинили 21 порушення у вигляді укладання неправомірних угод, що в 1,5 раза менше, ніж у 1995 р. Загальна незначна кількість виявлених і припинених порушень пояснюється передусім невеликою кількістю фактичних випадків їх укладання. Про це свідчить і відносно невелика кількість заяв, звернень від підприємців, споживачів та інших заінтересованих осіб. Всього надійшла 21 заява, за якою було припинено 7 порушень, або 33 відсотки. Решта 14 порушень, або 66 відсотків, було припинено органами Комітету за розглядом справ, початих за власною ініціативою.
Незначна кількість таких порушень, зокрема, зумовлюється: частими змінами умов функціонування господарюючих суб'єктів, насамперед цін на енергетичні ресурси, системи оподаткування тощо; особливостями ринкової поведінки господарюючих суб'єктів на сучасному етапі, які, як правило, ще перебувають у процесі приватизації, постійними змінами керівництва, власників, тобто на їх поведінку впливають фактори внутрішнього розвитку, а не тільки процеси, що відбуваються на ринку; затримкою періоду трансформації державних об'єднань із державних організаційних структур монопольного типу в ринкові структури (професійні асоціації, що не втручаються у діяльність засновників, торгові доми, біржі, посередницькі, консультативні контори).