і
1 Відомості Верховної Ради України. — 1991. — № 24. — Ст. 272.
принципом, що полегшує легітимацію суб'єктів підприємництва, не можна визнати виправданим відсутність можливості відмови у реєстрації, оскільки вона необхідна для перешкоди входження суб'єктами у підприємницьку сферу з порушенням чинного законодавства, для захисту інтересів суспільства і держави.
Більш виправданим у цьому плані вважається те, що у ст. 8 Закону України "Про підприємництво" (у раніше діючій редакції) відмова у державній реєстрації суб'єктів підприємництва могла мати місце за мотивами порушення порядку його створення, встановленого законодавством України. Відмова у державній реєстрації суб'єкта підприємництва за мотивами недоцільності його створення не допускалася. Раніше діюче законодавство передбачало лише одну підставу відмови у реєстрації — порушення порядку створення суб'єкта підприємництва. Вважаємо, що неточно в Законі України "Про підприємництво" вживається вислів "за мотивами порушення порядку створення", адже мотив — це спонука особи і стосується суб'єктивної сторони провадження реєстрації відповідним органом, що не має значення. Йдеться не про мотиви, а про об'єктивні підстави. У законодавстві не роз'яснювалося, що означає "порушення порядку створення юридичної особи". Очевидно, малося на увазі неподання всіх потрібних для реєстрації документів, тобто невідповідність переліку представлених документів і відомостей, що містяться у них, вимогам законодавства.
Вважаємо за необхідне розширити коло підстав відмови у державній реєстрації юридичних осіб — суб'єктів підприємницької діяльності, що повинно бути вичерпним.
Зазначена у законі підстава для відмови в реєстрації стосувалася порушення порядку процедури, зокрема складу наведених документів. Однак порушення може бути пов'язане з невідповідністю наведених документів (зокрема, установчих) вимогам закону. Хоч за відповідність установчих документів чинному законодавству несе відповідальність власник (власники) або уповноважені ним (ними) органи, що подають документи для реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності, це не означає, що
реєстрація може бути проведена, якщо установчі доку- менти суперечать законодавству.
Як вказується у п. 7 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із створенням, реорганіза- цією та ліквідацією підприємств" від 12 вересня 1996 р. № 02-5/341, якщо при вирішенні спору, пов'язаного з відмовою у державній реєстрації, виявиться, що подані для реєстрації установчі документи суперечать чинному законодавству, позов про визнання недійсним рішення відповідного органу про відмову у реєстрації задоволенню не підлягає. Тобто при суперечності установчих докумен- тів законодавству настає відмова в судовому захисті права підприємця. Однак це положення роз'яснене для застосу- вання після відмови у реєстрації, а його слід передбачити у законодавстві як підставу для відмови у реєстрації. У законодавстві треба передбачити процедуру відмови у реєстрації, зокрема форму (письмову) і термін, протя-*. гом якого заявникові надсилається повідомлення про відмову у реєстрації, за чиїм підписом це повідомлення складається. Якщо заявник подав не всі необхідні документи, то у повідомленні мають бути вказані всі документи або відомості, передбачені законодавством, але не подані заявником.
Оскільки перереєстрація суб'єктів підприємницької діяльності проводиться у порядку, встановленому для їх реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво"), можна припустити, що відмова у перереєстрації можлива на тих самих підставах, що й відмова у реєстрації. Однак оскільки йдеться про застосування санкції, а її застосу-вання за аналогією не допускається, прогалина в законодавстві відносно підстав відмови у перереєстрації не може бути заповнена за аналогією, тому необхідно передбачити таку санкцію в законодавстві.
Відмова у реєстрації як охоронний правовий засіб застосовується до суб'єкта підприємницької діяльності
Збірник рішень та арбітражної практики Вищого арбітражного суду України. - 1996. - № 4. - С. 204-212.
при порушенні ним законодавства про реєстрацію. Проте порушення нерідко учиняють і реєструючі органи (виконавчі комітети міських, районних у місті рад, районні державні адміністрації), неправомірно відмовляючи у реєстрації. Для захисту своїх прав підприємець має право оскаржити у судовому порядку відмову у реєстрації (ст. 8 Закону України "Про підприємництво"). Засобом захисту прав підприємця є визнання у судовому порядку недійсним рішення реєструючого органу про відмову у реєстрації. При цьому арбітражний суд не тільки визнає відмову в державній реєстрації недійсною, ай зобов'язує (спонукає) відповідний державний орган здійснити таку реєстрацію. Отже при встановленні неправомірності відмови у реєстрації, для охорони інтересів підприємців поєднуються два засоби захисту, що впливають на реєструючий орган шляхом примусового виконання ним його обов'язку з реєстрації і визнання його акта про відмову в реєстрації недійсним.
Права підприємця можуть бути порушені не тільки незаконною відмовою у реєстрації, а й неналежним виконанням реєструючим органом свого обов'язку з реєстрації, зокрема неправомірним ухиленням від здійснення реєстрації у встановлений термін (наприклад, пропуск встановленого для реєстрації строку — 5 робочих днів). Вважаємо, що слід передбачити в законодавстві як засіб захисту прав підприємців спонукання в судовому порядку реєструючого органу здійснити реєстрацію при ухиленні його від виконання цього обов'язку (за позовом заінтересованої особи).
Президія Вищого арбітражного суду України у роз'ясненні від 12 вересня 1996 р. вказала таке. Якщо суб'єкту підприємницької діяльності відмовлено у державній реєстрації або її не проведено за наявності усіх необхідних для цього документів у встановлений строк (не більше 5 робочих днів), засновник суб'єкта підприємницької діяльності, який є юридичною особою, має право відповідно до ч. 13 ст. 8 Закону України "Про підприємництво" звернутися до арбітражного суду із заявою про визнання недійсним акта відповідного органу про відмову в реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності або про
спонукання його провести таку реєстрацію. Якщо засновниками суб'єкта підприємницької діяльності є кілька юридичних осіб, позовну заяву до арбітражного суду може подати одна з них. При цьому спір про визнання такого акта недійсним підпадає під дію ч. 4 ст. 5 Арбітражного процесуального кодексу України, а на спори про спонукання до проведення державної реєстрації поширюються вимоги щодо доарбітражного врегулювання спорів.
У разі прийняття арбітражним судом рішення про зобов'язання відповідного органу здійснити державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності у резолютивній частині такого рішення слід зазначити термін, протягом якого цей орган зобов'язаний видати свідоцтво про реєстрацію. При цьому арбітражний суд не зв'язаний вимогами ч. 4 ст. 8 Закону України "Про підприємництво" щодо п'ятиденного терміну здійснення державної реєстрації відповідним державним органом. За ухилення від виконання рішення арбітражного суду про проведення державної реєстрації суб'єкта підприємницької діяльності до органу, що здійснює державну реєстрацію, можуть бути застосовані санкції, передбачені ст. 119 Арбітражного процесуального кодексу України (п. 8 роз'яснення Президії Вищого арбітражного суду України від 12 вересня 1996 p.). Вважаємо, що застосування вищезазначених засобів захисту підприємців може поєднуватися з застосуванням міри відповідальності у вигляді стягнення збитків, завданих суб'єктам підприємницької діяльності внаслідок незаконної відмови у реєстрації або неналежного виконання реєструючим органом обов'язку з реєстрації.
Правоохоронним засобом примусового характеру, що застосовується при невідповідності законодавству установчих документів, може бути визнання в судовому порядку недійсними установчих документів (повністю або в частині). Цей засіб захисту не передбачений у законодавстві як самостійний захисний засіб, а названий як підстава скасування державної реєстрації. Однак визнання недійсними установчих документів неминуче не тягне за собою скасування державної реєстрації і ліквідацію юридичної особи (наприклад, визнання доповнень до
статуту юридичної особи недійсними або визнання недійсними установчих документів у частині). Так, визнання установчого договору недійсним у його частині, що не тягне за собою недійсності договору в цілому, не є підставою для ліквідації суб'єкта підприємницької діяльності.
Самостійність визнання недійсними установчих документів як засобу захисту підтверджує і арбітражна практика. Так, арбітражний суд м. Києва, а згодом і Вищий арбітражний суд України розглядали позов прокуратури м. Києва в інтересах Київської державної адміністрації і "Київзелентресту" до ЛТД "Лона", Українського фонду народної освіти, Фонду освіти про визнання недійсними установчих договорів про створення і діяльність ЛТД "Лона" в частині передачі до статутного фонду державного майна, яке має бути повернуто належному власникові1.