Відповідно до ст. 4 закону неправомірним є також використання без дозволу уповноваженої на те особи назв місць походження товарів. Це позначення використовується для товарів, особливі якості яких значною мірою визначаються природними умовами або іншими факторами тієї місцевості, де вони виробляються.
Хоч вина не є необхідним елементом складу правопорушення, що аналізується, однак доказ умислу правопорушника може мати значення для підтвердження можливості змішування з діяльністю іншого підприємця — доказ умислу порушника викликати змішування» може бути доказом імовірності змішування. Умисел правопорушника також має значення при визначенні виду санкції, яка застосовується. За наявності умислу порушника можливо застосування штрафу в більшому розмірі, ніж за відсутності умислу.
Згідно зі ст. 5 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" неправомірним використанням товару іншого виробника є введення у господарський обіг під своїм позначенням товару іншого виробника шляхом змін чи зняття позначень виробника без дозволу уповноваженої на те особи.
Це самостійний склад правопорушення, що може бути вчинений шляхом, наприклад, підміни менш відомим товаром більш відомого товару або товаром гіршої якості товару кращої якості. Таке правопорушення не тільки вводить в оману споживача, а й порушує добре ім'я товару і ділову репутацію виробника або постачальника товару. Така "підміна" товару є недобросовісною конкуренцією, навіть якщо при цьому не використовувалися чужий товарний знак або фірмове найменування.
Копіюванням зовнішнього вигляду виробу вважається відтворення зовнішнього вигляду виробу іншого суб'єкта
господарювання і введення його у господарський обіг без однозначного зазначення виробника копії, що може призвести до змішування з діяльністю іншого суб'єкта господарювання (ст. 6 закону).
Форма, малюнок чи розфарбування або їх поєднання, які визначають зовнішній вигляд промислового виробу і призначені для задоволення естетичних та ергономічних потреб, є об'єктом промислового зразка. Відповідно до Закону України "Про охорону прав на промислові зразки" право власності на промисловий зразок підтверджується патентом, який надає його власникові виключне право використовувати промисловий зразок на свій розсуд і право забороняти іншим особам використовувати зразок без його дозволу.
Склади правопорушень, передбачені статтями 5 і 6 закону, включають дії, що вводять в оману споживачів та інших осіб відносно характеру, способу і місця виготовлення, споживчих властивостей, якості товару.
Згідно зі ст. 7 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" порівняльною є реклама, що містить порівняння з товарами, роботами, послугами чи діяльністю іншого суб'єкта господарювання. Не визнається неправомірним порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги підтверджені фактичними даними, є достовірними, об'єктивними, корисними для інформування споживачів.
Таким чином, сама по собі порівняльна реклама правомірна, а неправомірним може бути визнано порівняння у рекламі, якщо наведені відомості про товари, роботи, послуги не підтверджені фактичними даними, є недостовірними, необ'єктивними та некорисними для інформування споживачів.
Подібно до цього врегульовано порівняльну рекламу, зокрема, в ЄС, Німеччині і США.
Так, Комісія ЄС тривалий час сприяла концепції порівняльної реклами, хоч вона не дозволена в кількох країнах—членах ЄС. Доповнення до Директиви реклами, що вводить в оману (дезорієнтує), спрямовані на гармонізацію законодавства держав—членів ЄС.
f
Порівняльну рекламу визначено в доповненні до Директиви ЄС як будь-яку рекламу, що ясно або за змістом визначає конкурента чи товари, послуги, запропоновані конкурентом, того самого виду, що й ті, що рекламуються. Порівняльна реклама дозволена, якщо вона об'єктивно порівнює матеріальні, відповідні, довідні і чесно обрані характеристики конкуруючих товарів або послуг і при цьому не вводить в оману; не викликає змішування на ринку рекламодавця і конкурента або товарного знака, фірмового найменування, товарів або послуг рекламодавця і тих же характеристик конкурента; не дискредитує, не ганьбить конкурента чи його товарний знак, фірмове найменування, товари, послуги, діяльність або не має на меті одержати прибуток з репутації товарного знака або фірмового найменування конкурента1.
У Німеччині вважається, що реклама, в якій рекламодавець порівнює свій товар з товаром конкурента, відбиває особливо сильне прагнення уявити товар конкурента в негативному плані і тому наголос у такій рекламі може бути не стільки на рекламуванні свого товару, скільки на приниженні певного товару конкурента. З цієї причини німецькі суди вважають, що порівняльна реклама дозволена лише у тому разі, якщо є фактична підстава для порівняння і якщо негативні порівняння є дійсно вірними. Вибіркові порівняння, що перераховують тільки переваги власного товару і недоліки конкуруючого товару, але не називають недоліки свого товару, заборонені як неправдиві й обманні2.
У США порівняльна реклама правомірна, але є ряд обмежень, які діють в цілому для реклами. Вона не повинна вводити споживачів в оману щодо товару рекламодавця або товару конкурентів рекламодавця. У порівняльній рекламі може називатися конкурент і робитися посилання на його товарний знак, але при цьому слід уникати змішування товару рекламодавця з товаром кон-
1Kendall Vivienne. EC Consumer Law. — London: Wiley Chancery: Colorado Springs, Co. - 1994. - P. 164.
2 Advertising Law in Europe and North America. — P. 162.
курента. Федеральна торговельна комісія США офіційно затвердила порівняльну рекламу і заявила, що промислове саморегулювання не повинно обмежувати використання рекламодавцями правдивої порівняльної реклами. Американська асоціація рекламних агентств (АААА) прийняла Правила про порівняльну рекламу, де підкреслюється, що вона повинна бути скоріше інформативною, ніж такою, що ганьбить. Кодекс, прийнятий Бюро вдосконалення підприємництва США вимагає, щоб виголошувана у порівняльній рекламі перевага товару, послуги або бізнесу не грунтувалася на вибірковому або обмеженому перелікові характеристик, у яких рекламодавець досяг успіху, при ігноруванні тих, у яких досягли успіху конкуренти1.
Другим видом правопорушень, що визнаються законом недобросовісною конкуренцією, є створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції (глава З Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції").
Закон називає 8 складів правопорушень, що стосуються названого виду. Це: 1) дискредитація суб'єкта господарювання; 2) купівля-продаж товарів, виконання робіт, надання послуг із примусовим асортиментом; 3) схилення до бойкоту суб'єкта господарювання; 4) схилення постачальника до дискримінації покупця (замовника); 5) схилення суб'єкта господарювання до розірвання договору з конкурентом; 6) підкуп працівника постачальника; 7) підкуп працівника покупця (замовника); 8) досягнення неправомірних переваг у конкуренції (статті 8—15).
Наведемо приклад, що стосується цього виду правопорушень. Антимонопольний комітет України оштрафував ЗАТ "Автосвіт" на 54 тис. грн. за недобросовісну конкуренцію, бо встановив, що ЗАТ "Автосвіт" здійснювало перевезення пасажирів на маршрутах, наданих іншим перевізникам — переможцям конкурсу з перевезення па-
Advertising Law in Europe and North America. — P. 331.
сажирів автомобільним транспортом. Антимонопольний комітет України зафіксував порушення антимонопольно-го законодавства, передбачене ст. 15 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції", у вигляді досягнення неправомірних переваг у конкуренці та зобов'язав ЗАТ "Автосвіт" припинити порушення антимо-нопольного законодавства1.
Поширеним у практиці України серед цього виду правопорушень є дискредитація суб'єкта господарювання. Вона визначена в ст. 8 закону як поширення у будь-якій формі неправдивих, неточних або неповних відомостей, пов'язаних з особою чи діяльністю суб'єкта господарювання, які завдали або могли завдати шкоди діловій репутації суб'єкта господарювання.
Діловою репутацією вважається оцінка професійних якостей2, суспільна оцінка діяльності господарюючого суб'єкта та його продукції (товарів, робіт, послуг), що набута протягом тривалого часу3. Виходячи зі змісту закону, вина правопорушника та наявність шкоди для ділової репутації підприємця внаслідок його дискредитації не є необхідними елементами складу правопорушення, достатня можливість завдання шкоди.
Характерним прикладом дискредитації підприємців є справа, що її розглянув Антимонопольний комітет України за заявою Української асоціації торговців цінними паперами про дискредитацію конкурента Українським інвестиційним фондом "Приватна справа". Завдяки масованій рекламі фонд залучав приватизаційні сертифікати, але при цьому в засобах масової інформації закликав населення не зв'язуватися з будь-якими іншими інвестиційними посередниками, які, мовляв, дбають лише про свої корисливі цілі, а довіряти приватизаційні сертифікати лише фонду "Приватна справа".
1 Бизнес. - 1998. - № 29. - С. 41.
2 Гражданское право. — Санкт-Петербург, 1996. — Т. 1. — С. 275.
3Тотьев К. Ю. Конкуренция й монополизм: правовне аспекгн ре-гулирования. - М., 1996. - С. 110.
Розпорядженням державного уповноваженого Антимо-нопольного комітету України Союз приватних підприємців в Україні і редакцію газети "Приватна справа" було зобов'язано припинити рекламну кампанію по залученню коштів населення і юридичних осіб в Український інвестиційний фонд "Приватна справа" до приведення цього процесу у відповідність з чинним законодавством. Таке рішення було зумовлено тим, що названі суб'єкти навмисно поширювали неправдиві, неточні відомості, які можуть завдати шкоди діловій репутації і майновим інтересам фінансових посередників1.