1 Lichten Berger John. Advertising Compliance Law. — P. 79—84.
рекламодавцем, ідентичності, характеристик, умінь виробника, рекламодавця або виконавця послуги.
Закон не вимагає, щоб недобросовісна реклама дійсно вводила в оману споживачів. Досить того, щоб реклама була здатна ввести споживачів реклами в оману. Рекламу слід вважати такою, що вводить в оману, якщо вона викликає у споживачів сподівання, які рекламований товар не здатний задовольнити. Від рекламодавців вимагаються докази правдивості інформації, а позивач повинен довести, що його сподівання не можуть бути досягнуті.
Реклама є такою, що вводить в оману, тільки тоді, коли стосується конкретних деталей. Заяви загального характеру, наприклад про вплив парфумерії на представників протилежної статі, не мають такого спеціального змісту, і тому вони не заборонені. Можливість введення в оману існує тільки у тому випадку, якщо споживачі, яким рекламу адресовано, можуть піддатися на обман.
Вважаємо неточним визначення у ст. 27 Закону України "Про рекламу" одного із засобів запобігання недобросовісній рекламі уповноваженими державними органами як "заборони реклами, що порушує вимоги законодавства про рекламу". Така заборона сформульована безпосередньо в законі при визначенні недобросовісної конкуренції, тому ця заборона не потребує дублювання державними органами. Має йтися про застосування державними органами адміністративно-правових засобів попередження і запобігання недобросовісній рекламі у вигляді припинення порушення. Бажано також передбачити право компетентних державних органів при виявленні недобросовісної реклами звертатися до ліцензійних органів для розв'язання питання про зупинення або анулювання ліцензії на здійснення відповідного виду діяльності.
У законодавстві не передбачений наслідок невиконання правопорушником вимоги компетентного державного органу про публічне спростування реклами, у зв'язку з чим вважаємо за доцільне надати такому органові права зупиняти (переривати) розповсюдження реклами до публічного її спростування правопорушником.
5. Відповідальність за порушення законодавства про рекламу
Відповідно до ч. 1 ст. 27 Закону України "Про рекламу" відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть особи, винні в:
• розповсюдженні реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України;
• розповсюдженні реклами, забороненої чинним законодавством;
• порушенні порядку виготовлення та розповсюдження реклами;
• недодержання вимог законодавства щодо змісту та
достоаірності реклами.
' Хто ж кесе відповідальність за порушення законодавства про рекламу?
У практиці нерідко споживачі подають свої вимоги щодо недобросовісної реклами до розповсюджувача реклами, вважаючи його відповідальним за недостовірність реклами або інші порушення законодавства щодо її змісту. Однак розповсюджувач реклами може нести відповідальність у цих ситуаціях тільки у тому разі, якщо він перекрутив інформацію, отриману від рекламодавця, тобто за наявності його вини. В інших же випадках, якщо пред'явлені претензії з приводу змісту реклами, вони мають бути адресовані рекламодавцеві, відповідальному за зміст реклами.
Недоліком Закону України "Про рекламу" є відсутність чіткого розподілу відповідальності між учасниками рекламних відносин — рекламодавцем, виробником реклами та її розповсюджувачем. У ч. З ст. 27 закону лише зазначено, що рішення про порушення законодавства про рекламу надсилається рекламодавцеві, виробнику або розповсюджувачеві реклами і є обов'язковим для виконання. Звідси можна зробити висновок, що застосування мір правової відповідальності можливо відносно не тільки рекламодавця, а й інших учасників ринку реклами.
Проте відсутність чітких вказівок щодо розподілу відповідальності безпосередньо у законі спричинює значні
складності у практиці рекламної діяльності, коли виникає питання про те, чи несе, наприклад, розповсюджувач реклами відповідальність за рекламу товарів, що піддягають сертифікації, якщо сертифіката не існує1.
Виходячи із законодавчих визначень понять цих учасників, можна зробити такий висновок про розподіл відповідальності між ними.
Рекламодавець несе відповідальність за порушення законодавства про рекламу щодо змісту інформації, яка подається для створення реклами (якщо не доведе, що порушення відбулося з вини виробника реклами або її розповсюджувача). Виробник реклами відповідає за порушення законодавства про рекламу стосовно її оформлення, виробництва та підготовки. Розповсюджувач реклами несе відповідальність за порушення часу, місця і засобів розміщення реклами.
Таке тлумачення відповідає загальноприйнятому у світовій практиці розподілу відповідальності між учасниками рекламної діяльності. Так, Міжнародний кодекс рекламної практики передбачає, що відповідальність за додержання правил поведінки, викладених у даному кодексі, лежить на рекламодавцях, виконавцях рекламних послань, рекламних агентствах, видавництвах, власниках засобів масової інформації і взагалі учасниках контрактів щодо рекламних послань. Рекламодавець повинен нести повну відповідальність за своє рекламне послання. Виконавець рекламного послання або рекламне агентство повинні вживати всіх заходів до того, щоб при підготовці рекламного послання та інших діях рекламодавець міг забезпечити свою відповідальність. Видавець, власник засобів масової інформації або інший учасник рекламного процесу, який укладає контракти, друкує, передає або іншим способом розповсюджує рекламні послання, повинен відповідально ставитися до того, що саме вони несуть суспільству (ст. 14).
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу має різну галузеву приналежність.
1 Бизнес. - 1998. - № 27. - С. 41-42.
Цивільно-правова відповідальність — це відшкодування винною особою збитків, заподіяних потерпілим особам недобросовісною рекламою. Згідно з п. 10 ст. 27 закону положення цієї статті не обмежують прав осіб, яким було завдано шкоди недобросовісною рекламою, на відшкодування цієї шкоди відповідно до законодавства України.
Отже, при порушенні законодавства України про рекламу, особа, право якої порушено, може вимагати повного відшкодування заподіяних їй збитків. Під збитками розуміють витрати, що особа, право якої порушено, зробила їх або має буде зробити, щоб відновити порушене право, втрата або пошкодження її майна (позитивна шкода), а також неодержані доходи, що ця особа повинна була б отримати, якщо б її право не було порушено (упущена вигода).
Відповідно до п. 5 ст. 18 Закону України "Про захист прав споживачів"1 збитки, заподіяні споживачеві товарами (роботами, послугами), що придбані у результаті недобросовісної реклами, піддягають відшкодуванню винною особою в повному обсязі. Розглядаючи вимогу споживачів про відшкодування збитків, заподіяних недостовірною чи неповною інформацією про товари (роботи, послуги) або недобросовісною рекламою, необхідно виходити з припущення про відсутність у споживача спеціальних знань про властивості і характеристики товарів (робіт, послуг), що набуваються ним (п. 6 ст. 18 закону).
Відповідальність також встановлено у вигляді штрафів на суб'єктів підприємницької діяльності:
за розповсюдження реклами щодо продукції, виробництво або реалізацію якої заборонено законодавством України, — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами;
за розповсюдження реклами, забороненою чинним законодавством, — у розмірі чотирикратної вартості розповсюдження такої реклами;
1 Відомості Верховної Ради України. — 1994. — N° 1. — Ст. 1.
за порушення порядку виготовлення та розповсюдження реклами — у розмірі чотирикратної вартості розповсюдження такої реклами;
за недодержання вимог законодавства щодо змісту та достовірності реклами — у розмірі п'ятикратної вартості розповсюдження такої реклами.
Стягнення штрафів за порушення законодавства про рекламу здійснюється у судовому порядку.
Зазначені штрафи має право накладати Державний комітет у справах захисту прав споживачів та його органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі за поданням державних органів та громадських організацій або самостійно, крім тих, які віднесено винятково до компетенції Антимонопольного комітету України і які регулюються законодавством з питань авторського права та суміжних прав.
Антимонопольний комітет України накладає стягнення за порушення антимонопольного законодавства у галузі реклами.
Важливим правом Державного комітету України у справах захисту прав споживачів є його право вимагати від рекламодавця публікації відомостей, що коригують (уточнюють, доповнюють) рекламу, та звертатися з позовом до суду, у тому числі від невизначеного кола споживачів, з приводу протиправних дій рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами.
Оскільки розміри штрафів надто значні й інші санкції істотні, важливе значення має передбачений законом засіб захисту прав суб'єктів підприємницької діяльності від неправомірних актів державних органів — можливість оскаржити у суді або арбітражному суді рішень у справах про порушення законодавства про рекламу. Заінтересована особа, до якої було застосовано відповідну санкцію, має право звернутися до суду або арбітражного суду із заявою про визнання недійсним повністю або частково припису щодо припинення порушення законодавства про рекламу, а також про відміну або зміну постанови про накладення штрафу.