Таковы основные виды инвестиционных контрактов в сфере недропользования и их отличительные особенности, которые должны найти отражение в действующем законодательстве.
2.4 Понятие, значениеКазахстанского содержания
Термин «казахстанское содержание» (далее КС) означает уровень товаров, работ и услуг казахстанского происхождения, закупаемых у казахстанских компаний, который предусмотрен инвестиционными контрактами, контрактами на недропользование либо законодательством. Кроме того, казахстанское содержание включает в себя и процент казахстанского персонала, задействованного в реализации того или иного проекта. До введения в действие соответствующих законодательных норм требования по КС для инвесторов содержались в положениях инвестиционных контрактов и контрактов на недропользование. Контракты определяли либо процентное соотношение закупаемых товаров, работ и услуг казахстанского и иностранного происхождения, либо, более часто, предусматривали общее обязательство компаний отдавать предпочтение товарам, работам и услугам казахстанского происхождения без указания конкретного процентного соотношения.
Законодательные нормы по поддержке отечественных товаропроизводителей присутствовали и прежде, однако эти нормы распространялись лишь на закупки, проводимые в рамках Закона РК «О государственных закупках», то есть на закупки государственными органами, государственными предприятиями, государственными учреждениями либо юридическими лицами, принадлежащими государству. Законодательные же нормы в области казахстанского содержания для инвесторов были введены лишь в 2004 году, когда в Закон РК «О недрах и недропользовании» были включены определения терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель», «казахстанское происхождение». В последующем законодатель постепенно принимал новые нормы, направленные на усиление контроля за исполнением требований в области КС.
Принимая, во внимание то, что многочисленные контракты на недропользование, заключенные до введения законодательного регулирования этого вопроса, не содержали конкретного процентного соотношения между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, закупаемыми для целей недропользования, в начале 2009 года компетентный орган в сфере недропользования (Министерство энергетики и минеральных ресурсов РК) инициировал внесение изменений в контракты на недропользование.
Цель таких изменений – установить четкое процентное соотношение между казахстанскими и иностранными товарами, работами и услугами, а также процент казахстанского персонала, задействованного в реализации проектов. Несмотря на то что большинство недропользователей согласились изменить контракты, некоторые компании отказались вносить предлагаемые изменения, учитывая стабилизацию законодательного режима своих контрактов.
В настоящее время основные вопросы казахстанского содержания регулируются несколькими законодательными актами: Законом «О недрах и недропользовании», Законом «О государственных закупках», Законом «О фонде национального благосостояния». Более того, правительство утвердило ряд подзаконных нормативных правовых актов, которые направлены на детальное регулирование данного вопроса.
Требования в отношении казахстанского содержания можно условно разделить на три категории:
а) требования в отношении кс при проведении операций по недропользованию;
б) требования в отношении КС при проведении закупок государственными органами, государственными учреждениями, юридическими лицами, в которых 50 и более процентов акций принадлежат государству и аффилиированными с ними лицами; и
в) требования в отношении КС при проведении закупок компаниями, аффилиированными с АО «Самрук-Казына».
В отношении каждой из трех указанных категорий законодательство предусматривает отдельные правила закупок товаров, работ и услуг
Общие требования к недропользователям в отношении КС при проведении операций по недропользованию изложены прежде всего в Законе РК «О недрах и недропользовании».
Данный закон дает определение терминов «казахстанское содержание», «казахстанский производитель» и т. д. Казахстанским производителем является физическое или юридическое лицо Республики Казахстан, производящее товары, выполняющее работы и оказывающее услуги казахстанского происхождения. Казахстанским происхождением признается непосредственное производство (выполнение) на территории Республики Казахстан товаров, работ и услуг физическими или юридическими лицами Республики Казахстан. Не так давно в Закон «О недрах и недропользовании» был также введен термин «товар казахстанского происхождения» – это товар, имеющий сертификат происхождения, подтверждающий его производство на территории Республики Казахстан.
В пункте 1 статьи 63 Закона «О недрах и недропользовании» содержатся требования к недропользователям обязательно использовать оборудование, материалы и готовую продукцию, произведенные в Республике Казахстан, при условии их соответствия требованиям законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании (согласно старому законодательству).
Также недропользователь обязан привлекать казахстанские организации для выполнения работ и услуг при проведении операций по недропользованию, включая использование воздушного, железнодорожного, водного и других видов транспорта, если эти услуги соответствуют стандартам, ценовым и качественным характеристикам однородных работ и услуг, оказываемых нерезидентами Республики Казахстан. Таким образом, в соответствии с данным положением недропользователи вправе отказаться от приобретения казахстанских товаров, работ и услуг в случае их несоответствия законодательству о техническом регулировании либо стандартам, ценовым и качественным характеристикам, предъявляемым к такого рода товарам, работам и услугам.
В соответствии же с Законом «О недрах и недропользовании» при проведении операций по недропользованию в Республике Казахстан подрядчик, а также его субподрядчики в соответствии с требованиями настоящего Закона обязаны приобретать товары, работы и услуги у казахстанских производителей. В отличие от п.1 ст. 63, указанного выше, данное положение обязывает недропользователя закупать товары, работы и услуги у казахстанских производителей без каких-либо ссылок на возможность отказа от такого приобретения в случае низкого качества, высокой цены и т. д.
Закон «О недрах и недропользовании» предоставляет казахстанским компаниям значительное преимущество при участии в конкурсах по сравнению с иностранными компаниями и их филиалами в Казахстане. Так, в ходе выбора победителя конкурса его организатор обязан условно уменьшить цену конкурсной заявки участников конкурса – казахстанских производителей – на двадцать процентов при условии соответствия товаров, работ и услуг требованиям конкурса и законодательства Республики Казахстан о техническом регулировании.
На наш взгляд, указанное положение об условном уменьшении цены конкурсной заявки имеет определенные недостатки.
Во-первых, условное уменьшение цены отнюдь не означает, что товар, работа или услуга будут действительно приобретены недропользователем по этой сниженной цене. На самом деле при участии в конкурсе казахстанской и иностранной компании и при более высокой фактической цене казахстанского товара может сложиться ситуация, когда недропользователь, из-за условного уменьшения цены, будет обязан приобрести товар у казахстанского производителя по цене, которая в реальности выше цены, предложенной иностранной компанией.
Во-вторых, использование такого критерия, как приобретение самого низкого по цене товара, не обеспечивает приобретение качественного товара, поскольку качество не является решающим критерием при определении победителя конкурса. В случае же приобретения некачественного оборудования инвесторы вынуждены затрачивать дополнительные средства на ремонт либо на его замену.
Порядок приобретения недропользователями товаров, работ и услуг регламентируется Правилами приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию, утвержденными Постановлением Правительства № 1139 от 28 ноября 2007 года. Эти правила предусматривают возможность в определенных случаях проводить закуп товаров, работ и услуг путем приобретения из одного источника, например в случае, если закупаемые товары, работы и услуги имеются только у конкретного поставщика (казахстанского или иностранного).
Необходимо отметить, что вышеуказанные требования Закона «О недрах и недропользовании» и Правил приобретения товаров, работ и услуг при проведении операций по недропользованию не применяются к недропользователям, 50 и более процентов голосующих акций (долей участия) которых прямо или косвенно принадлежат АО «Самрук-Казына». Закупки товаров, работ и услуг такими компаниями регулируются специальными правилами.
Внести поправки в Закон «О недрах и недропользовании» в части уточнения определения терминов «товар казахстанского происхождения», «казахстанское содержание» и т. д., введения требования о предоставлении компетентному органу ежегодной программы закупа товаров, работ и услуг и ежеквартального отчета о выполнении соответствующей программы. Также предлагается ввести положение, в соответствии с которым расходы на приобретение товаров, работ и услуг по конкурсам, проведенным вне территории Казахстана, а также по конкурсам, признанным недействительными, не будут учитываться в качестве исполнения контрактных обязательств, и такие расходы не будут подлежать возмещению.