Почему же недропользователи-инвесторы негативно восприняли эту правовую новеллу? Постараюсь, не претендуя на истину в последней инстанции, высказать свою позицию по данному вопросу.
Итак, таможенная пошлина, в соответствии со статьей 516 Кодекса Республики Казахстан «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 года №209-II (далее – Налоговый кодекс РК) (утративший силу) является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «других обязательных платежей в бюджет», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК.
Официальная интерпретация понятия таможенная пошлина содержится в Таможенном кодексе РК от 5 апреля 2003 года №401, под которой понимается «Вид таможенного платежа, взимаемый таможенными органами Республики Казахстан при ввозе товара на таможенную территорию Республики Казахстан или вывозе товара с указанной территории и являющийся неотъемлемым условием такого ввоза или вывоза».
Положения вышеприведённых законодательных актов позволяют сделать вывод о том, что «Экспортная таможенная пошлина» на сырую нефть, введённая правительственным актом является одним из видов таможенных платежей и относится к категории «Других обязательных платежей», предусмотренных разделом 16 Налогового кодекса РК. В силу этого, введённую «экспортную таможенную пошлину» необходимо расценивать в качестве нового вида обязательства, предусмотренного как налоговым, так и таможенным законодательством.
А поскольку, ряд контрактов на недропользование и инвестиционные договоры, заключённые в начале 90-х годов уже прошлого столетия предусматривают положения о стабильности обязательств недропользователей-инвесторов по уплате применимых налогов и других обязательных платежей, то новый вид обязательного платежа в виде «экспортной таможенной пошлины» на сырую нефть не может быть на них распространен.
Этот вывод не противоречит положению Постановления Правительства РК Правительства РК от 15 октября 2005 года №1036 «О взимании таможенных пошлин при вывозе с таможенной территории Республики Казахстан сырой нефти и товаров, выработанных из нефти».
Теперь касательно будущих законодательных актов, регулирующих отношения в сфере недропользования. Как известно, в настоящее время, Правительство Республики Казахстан инициирует принятие нового Закона «О недрах и недропользовании» и нового Налогового кодекса, в которых лично я не вижу новелл, обеспечивающих баланс интересов всех участников полезной деятельности в сфере недропользования. Хотя, в нынешних условиях относительной политической и экономической стабильности в стране, наверно правильно, что государство ищет новые подходы для защиты своих интересов в сфере недропользования и инвестиционной деятельности, но эти подходы не должны посягать на стабильность ранее заключённых контрактов и инвестиционных договоров.
К примеру, проект нового Закона РК «О недрах и недропользовании» при имеющихся его достоинствах, к сожалению концептуально ничего не меняет, он в основном повторяет положения действующего законодательства в области недропользования.
Нет ничего особенного, прогрессивного, поскольку в нём вновь закрепляется диктат государства и нет социальной направленности закона. Недра должны разрабатываться с соблюдением баланса интересов всех участников правоотношений, поскольку этот вид полезной деятельности требует значительных капиталовложений, то есть инвестиций. А его антирыночные положения отпугивают инвестора, так как никто не будет вкладывать в дело деньги, если есть риск их потери.
Чтобы не быть голословным приведу пару положений, подтверждающих мои доводы. Так, например, пункт 14 статьи 1 проекта закона позволяет пересматривать ранее заключённые контракты, что противоречит основополагающим принципам гражданского права.
Выход из этой ситуации один, компетентный государственный орган и/или правительство при заключении контрактов на недропользование и инвестиционных договоров не должны допускать «концентрации прав на проведение операций в области недропользования» в руках группы лиц или стран.
Положение, закреплённое в пункте 21 статьи 1 проекта закона изначально нарушает интересы других участников консорциума, поскольку в системе управления консорциумом не должно быть диктата одного участника, это нарушает интересы как государства, так и других участников.
На мой взгляд, в проекте закона необходимо указать одним из приоритетных принципов – «Принцип социальной направленности деятельности в сфере недропользования», поскольку государство и недропользователи в какой-либо форме должны делиться с народом сверхприбылями, получаемыми от разработок недр. Недра по Конституции принадлежат государству, а государство – это не только «закрома родины», но и народ, нуждающийся в материальном благе.
Таким образом, предлагаемый новый проект закона основывается на концепции действующего закона, что является ошибочным подходом. На мой взгляд, необходимо разработать Кодекс РК о недрах и недропользовании, в котором закрепить лишь основополагающие принципы и социальную направленность использования недр, все же остальные вопросы, в частности: вопросы предоставления права на разработку недр; вопросы заключения, изменения и расторжения контракта; обязательства сторон по контракту; особые условия контракта и другие важные вопросы, должны регулироваться гражданским законодательством, являющимся наиболее стабильной отраслью права.
Касательно нового проекта Налогового кодекса, хочу сказать, что его положения являются шагом вперёд, однако и там имеются нормы, которые являются антирыночными, антиинвестиционными. Так, обратимся к пункту 2 статьи 307 проекта Налогового кодекса (утратил силу), где указывается, что «Налоговый режим, определённый в соглашении (контракте) о разделе продукции, заключённом между Правительством Республики Казахстан или компетентным органом и недропользователем до 1 января 2009 года и прошедшем обязательную налоговую экспертизу, а также налоговый режим контракта на недропользование, который утверждён законодательным актом Республики Казахстан, сохраняются, действуют исключительно в отношении сторон соглашения (контракта) в течение всего установленного срока его действия, не распространяются на лиц, не являющихся сторонами соглашения (контракта), и могут быть изменены по взаимному соглашению сторон». На первый взгляд, прекрасная норма, обеспечивающая стабильность предоставленных недропользователю налоговых льгот и преференций, однако те условия, при наличии которых она действует, перечёркивает его суть. Почему я прихожу к такому выводу?
Анализ данной статьи показывает, что для обеспечения стабильности налогового режима по «старым» соглашениям о разделе продукции (СРП) необходимо, чтобы такой СРП прошёл «обязательную налоговую экспертизу», а иные контракты на недропользование были утверждены «законодательными актами Республики Казахстан».
В связи с этим следует отметить, что в период заключения контрактов на недропользование любого вида, например, в 1993-1995 годах, не было законодательного требования проведения «Обязательной налоговой экспертизы» (статья 14 Кодекса о недрах и переработке минерального сырья от 30 мая 1992 года (утратил силу)) либо их «Утверждение законодательными актами Республики Казахстан ». При такой ситуации, где взять недропользователям-инвесторам, заключившим свои контракты на недропользование в начале 90-х годов прошлого века, документ, подтверждающий факт проведения «обязательной налоговой эксперты» либо «Законодательный акт», которым был бы утверждён такой контракт. Таким образом, государство, предусмотрев в новом Налоговом кодексе вышеуказанную норму, будет требовать от недропользователей, имеющих «старые» контракты на недропользование предоставление названных документов, которых нет и не могло быть. В результате неподтверждения таких юридически значимых фактов, налоговые органы автоматически распространят на них новый налоговый режим, что является грубейшим нарушеним приниципа справедливости в междоговорных отношениях, тем более в сфере инвестиционной деятельности.
Примеры несовершенства действующего законодательства Республики Казахстан или готовящихся правовых актов можно бесконечно продолжать. Однако главным является то, каким образом улучшить инвестиционную привлекательность нефтегазового сектора на фоне ужесточения условий работы недропользователей-инвесторов. На мой взгляд, эти пути следующие:
1. На государственном уровне достичь преемственности принятых решений касательно заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование, что обеспечит стабильность контрактных положений, привлекательный инвестиционный климат, а также авторитет Казахстана, как надёжного партнёра международных экономических отношений.
2. Уважать и следовать общепринятым принципам международной юриспруденции, в частости принципам, гласящим, что соглашения сторон должны соблюдаться (pacta sunt servanda).
3. Соблюдать требования национального законодательства о том, что «Действие нормативного правового акта не распротраняется на отношения, возникшие до его введения в действия» (пункт 2 статьи 37 Закона РК «О нормативных правовых актах»).
4. Обеспечить стабильность действия законодательных актов и их соответствие положениям международных правовых актов, к которым присоединилась Республика Казахстан.
5. Добиться того, чтобы правотворческий процесс был не спешным, глубоко продуманным, и наконец, просто консервативным.
6. Необходимо обеспечить законную, стабильную, объективную и справедливую правоприменительную практику, исключающую её политизацию и коммерцилизацию.
7. Обеспечить прямое действие международных актов в Республике Казахстан в правоприменительной практике по вопросам недропользования и инвестиционной деятельности.