В качестве завершающего удара, статья 2 Закона об изменениях в закон о недрах прямо предусматривает, что он «распространяется и на ранее заключенные контракты на проведение добычи или совмещенной разведки и добычи».
В Законе об изменениях в закон о недрах отсутствует четко выраженное положение в отношении компенсации какого-либо рода в случае такого прекращения действия контракта со стороны государства. (Это – одно из критических замечаний в отношении Закона об изменениях в Законе «О недрах», которые были указаны в письме, направленном в адрес Президента РК Ассоциацией «Казахстан петролеум» и другими ведущими группами иностранных инвесторов в октябре 2007 года, в котором настоятельно, но, увы, безрезультатно, инвесторы обращались с просьбой к Президенту о наложении вето на законопроект.)
Имеются также некоторые вкрапления «внутреннего административного характера» в статьи 7 и 8 Закона о недрах, наделяющие государство полномочием в отношении утверждения перечня месторождений, имеющих стратегическое значение, а также наделяющие МЭМР полномочием и обязанностью в отношении обеспечения одностороннего отказа от исполнения контракта (наряду с исполнением и расторжением таких контрактов) в соответствии с законодательством.
В настоящее время на начальном этапе после принятия изменений не может быть никакой уверенности в том, каким образом будет осуществляться толкование и применение новой меры – можно говорить лишь о некоторых предостережениях, основанных на предыдущих знаниях, предположениях и вопросах, которые мы рассмотрим ниже:
Первоначальный момент, вызывающий опасение: Создается впечатление, что государство попытается применить новое положение статьи 45-3 (в противоречие ее духу, но, скорее всего, согласно ее букве) для того, чтобы дать возможность государству и МЭМР в одностороннем порядке расторгнуть контракт на основании претензии согласно новому существенному изменению в статье 45-2 об угрозе национальной безопасности, невзирая на требование статьи 45-2 о сроке до одного года на проведение переговоров и достижения договоренности (не говоря уже о судебном производстве, требуемом для «нормального» прекращения действия контракта).
- В официальной пояснительной записке к проекту Закона об изменениях в закон о недрах для Парламента действительно разъясняется, что изменения в пункте 1 статьи 45-3 были внесены с определенной целью – обойти общее требование ГК об обращении в суд за вынесением решения до того, как может быть применена статья 45-2 Закона о недрах о расторжении действия контракта: «[пункт 1 статьи 45-3] позволит достичь аналогичного результата, о котором идет речь в статье 45-2… и не потребует от Компетентного органа обращения в суд или арбитраж»
- Соответствующие положения ГК, в целом, поддерживают общий подход государства в отношении расторжения контракта в одностороннем порядке - статьей 401 ГК предусмотрено, что для прекращения действия договора в одностороннем порядке (в отношении существенного нарушения или иных оснований в рамках закона или договора) требуется обращение в суд и вынесение судом соответствующего решения. Однако в статье 404 ГК (и в комментариях признанных авторитетов в области права) предусмотрено, что отказ от исполнения договора (как особого случая, влекущего за собой прекращение действия договора) может иметь место без решения суда в определенных случаях (большинство из случаев, указанных в пункте 2 статьи 404, не имеют отношения к рассматриваемому вопросу), включая случаи, предусмотренные «иными законодательными актами».
Новое положение статьи 45-3 Закона о недрах будет еще одним таким случаем, предусмотренным законодательным актом. Общее применение норм ГК к контрактам на недропользование подтверждается пунктом 3 статьи 4 Закона о недрах. Что касается требования об уведомлении в срок до двух месяцев согласно пункту 2 статьи 45-3 Закона о недрах в отношении отказа государства от исполнения, то оно на самом деле более либеральное, чем минимально допустимый срок в один месяц, установленный пунктом 4 статьи 404 ГК. Что касается обоснованности применения с обратной силой новых статей 45-2 и 45-3 Закона о недрах, касающихся прекращения действия или расторжения ранее заключенных контрактов в одностороннем порядке, обратите внимание, что пункт 2 статьи 383 ГК прямо разрешает применение закона, утвержденного позднее, к ранее заключенным контрактам только если (как и рассматриваемый нами случай) в таком законе прямо предусмотрено такое применение с обратной силой.
Однако, в то же время, существует определенная вероятность того, что попытка применения закона с обратной силой может быть оспорена с помощью контраргументов в ходе арбитражного разбирательства, как отмечается в других разделах настоящей статьи.
- Представляется более логичным и наиболее вероятным, что указанное положение пункта 1 статьи 45-3 об одностороннем отказе было задумано для применения только после истечения всех процедурных сроков, предусмотренных в нововведенном пункте 2 статьи 45-2, а не просто по прихоти государства без какой-либо малейшей попытки предварительного проведения переговоров или достижения договоренности. Однозначно была некоторая (хоть и неудачная) попытка соответствующего редактирования текста статьи и приведения его в соответствие до принятия закона. Остается надеяться, что, по крайней мере, со временем, такая небольшая разъяснительная корректировка будет сделана.
Основное опасение вызывает тот факт, что в данном случае Казахстан принял для себя особый односторонний механизм «невозможности исполнения контракта» для возможного применения (или, по крайней мере, для использования в качестве устрашения) в любое время, когда инвестор или подрядчик осуществляет действия (или воздерживается от действий) в порядке, который, по его мнению, соответствует справедливому толкованию контракта, хотя государство настаивает на обратном.
- Иными словами, положение не содержит никаких заверений в отношении того, что оно может быть использовано или будет использовано только в случае явного нарушения контракта (или закона), которое влечет за собой определенные существенные изменения или последствия для национальной безопасности.
Казалось бы, у государства уже имелись достаточные рычаги, как в рамках законодательства, так и в каждом отдельном контракте, для требования и осуществления прекращения действия контракта в случае такого нарушения и невозможности его устранения. Далее в этой связи, на новые правила по мониторингу и контролю за исполнением условий контрактов на недропользование, принятые Постановлением Правительства от 1 октября 2007 года № 863-1, которые предоставляют МЭМР более детализированные полномочия в отношении надзора и осуществления контролирующих функций и устанавливают для недропользователей новые требования к отчетности.
- В этой связи интересно то, что в ГК не предусмотрено общее положение (в отличие от ГК Российской Федерации), разрешающее любой стороне контракта обращаться в суд для изменения или прекращения действия контракта в случае подтвержденного «существенного изменения обстоятельств». Мы полагаем, что разработчики ГК отказались от такого положения в силу того, что данным положением можно легко злоупотребить.
В Законе «О недрах», об изменениях в не установлены критерии (например, подтвержденные запасы, этап освоения, географическое расположение и так далее) для определения государством месторождений, «имеющих стратегическое значение». Как отмечалось выше, государство, очевидно, утвердит указанный перечень месторождений в ближайшее время. Здравый смысл диктует (а заявления чиновников, сделанные на сегодняшний момент, подтверждают), что, по крайней мере, месторождения по Северо-Каспийскому СРП, а также некоторые крупные месторождения, на которых уже ведется добыча углеводородов, как например, месторождения ТОО "Тенгизшевройл" (и, возможно, другие месторождения, разрабатываемые другими ведущими предприятиями или местными добывающими компаниями), должны быть включены в такой перечень, равно как и некоторые основные золоторудные и урановые месторождения, а также месторождения других твердых полезных ископаемых.
Прямое распространение указанных новых правил на ранее заключенные контракты может противоречить условиям таких контрактов и положениям законодательства Казахстана о гарантии стабильности контрактов. В случае если новый закон применяется в отношении иностранного инвестора, имеющего действующий контракт, то это может явиться основанием для иска в отношение экспроприации в рамках одного или нескольких двусторонних соглашений или Договора об Энергетической хартии. (Отсутствие какого-либо положения о компенсации в новом законе не будет в значительной степени препятствовать такому иску по другим доступным общепризнанным основаниям.)
Следует также подчеркнуть еще раз, что при определенных обстоятельствах МЭМР наделено правом (другими словами, свободой выбора) в отношении расторжения/одностороннего отказа от контракта. Такое право не является автоматическим (самореализующимся) даже по окончании всех этапов выполнения процедур и проведения переговоров. Так, в случаях, где государство действительно делает выбор в пользу прекращения действия или расторжения ранее заключенных или будущих контрактов, содержащих условие, призывающее государство применить, по возможности, свои полномочия с тем, чтобы защитить инвесторов от неблагоприятного воздействия претерпевающего изменения законодательства, инвестор будет иметь еще одно основание, вытекающее из самого контракта, для оспаривания.
В январе-феврале 2007 года Казахстан, посредством принятия трех законов о внесении изменений, ввелся ряд менее заметных, однако, не менее важных, изменений технического характера (включая изменения по вопросам охраны окружающей среды) в Закон «О недрах» и Закон «О нефти».