Осмотр проводится судом. Хотя осмотр вещественных доказательств по месту их нахождения представляет собой отдельное процессуальное действие, он производится в форме заседания арбитражного суда с соблюдением требований закона, касающихся его проведения, с тем отличием, что это происходит вне помещения суда.
При проведении осмотра в случае необходимости может быть осуществлено фотографирование, аудио- и видеозапись.
В необходимых случаях на осмотр доказательств вызываются свидетели и эксперты для участия в их исследовании. Цель участия свидетеля вполне ясна. Показания свидетелей при проведении осмотра дают возможность получить дополнительную информацию, провести ее сопоставимый анализ на месте «событий». Однако требуется уяснения смысл привлечения к участию в осмотре доказательств эксперта.
Лицо, имеющее специальные познания, становится экспертом, т.е. приобретает процессуальный статус участника процесса при назначении судом экспертизы. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу. Экспертиза проводится государственными судебными экспертами и иными экспертами из числа лиц, обладающих специальными знаниями, в соответствии с федеральным законом (ч.1. ст. 83 АПК РФ).
Известно, что достаточно широко распространена практика отказа судей от проведения осмотра на месте их нахождения как способа их исследования и использования для получения необходимой информации иных средств доказывания – объяснения сторон и других лиц, участвующих в деле, письменных доказательств. Эти доказательства являются производственными от вещественных.
Закон не запрещает использования производственных доказательств для установления фактических обстоятельств дела. Однако большое значение в подобных случаях имеет соблюдение принципа непосредственности арбитражного процесса. С позиции буквальных требований, содержащихся в АПК РФ, принцип непосредственности не нарушается, если суд использует производные доказательства, за некоторым исключением в соответствии с законом или другими нормативными актами требуется представление подлинников документов. Для формального соблюдения принципа достаточно того, чтобы доказательства были непосредственно исследованы судом в судебном заседании в ходе разбирательства дела, вне зависимости от того, первоначальные они или производные.
Обязанность суда – принять все меры к тому, чтобы получить доказательную информацию именно из первоисточника, в данном случае, осматривая сам предмет, являющийся источником вещественного доказательства.
В процессе осмотра доказательств составляется протокол в порядке, установленном ст. 155 АПК РФ, к которому прилагаются составные при осмотре документов, фотоснимки, аудио- и видеозаписи (ч.4 ст.78 АПК РФ). Законом предписывается составление протокола именно в процессе осмотра, а не после его проведения как это было в АПК РФ 1995г. Может быть, на первый взгляд, малозаметная, но существенная деталь. При составлении протокола в процессе осмотра повышается гарантия того, что полученная информация будет более точно и детально документально зафиксирована. Протокол становится производным вещественным доказательством, к которому в случае необходимости можно «обратится» в дальнейшем при рассмотрении дела или пересмотре вынесенных решений. Фотоснимки, аудио- и видеозаписи, составленные документы, прилагаемые к протоколу, «выступают» в качестве производных доказательств, а не иллюстративного материала. К числу, упомянутых в АПК РФ документов, относятся планы, чертежи, схемы. Фотографирование, осуществление аудио- и видеозаписи, составление планов, чертежей и схем требует определенных навыков и умений.
Действие суда при проведении осмотра по месту нахождения доказательств, которые не могут быть доставлены в суд, следует отличать от осмотра вещественных доказательств, подвергающихся быстрой порче, проводится в порядке, установленном ст.78 АПК РФ, но с учетом некоторых особенностей, предопределяемых свойством (быстрая порча) источников доказательств. Особенности состоят в том, что арбитражный суд должен немедленно осмотреть такие доказательства по месту их нахождения, а «после осмотра они подлежат реализации в установленном порядке».
Иначе решается проблема участия в осмотре заинтересованных лиц. Если ранее суд должен был известить лиц, участвующих в деле, о месте и времени проведения осмотра только тогда, когда, по его мнению, они могли прибыть в место нахождения доказательств к моменту осмотра, то теперь извещение указанных лиц – безусловная обязанность суда, правда, их неявка не препятствует совершению процессуального действия. Иными словами, законодателем «де-юре» усиливаются гарантии соблюдения прав лиц, участвующих в деле, в состязательном процессе. Однако существует сомнение в том, что использование «тяжеловесной» процедуры осмотра в условиях явного дефицита времени, «де-факто» окажется адекватной задаче, решению которой она должна способствовать.
Вещественные доказательства после их осмотра и исследования судом возвращаются лицам, от которых они были получены (ч1. ст. 80 АПК РФ). С практической точки зрения возращение доказательств сразу после их исследования оправдано, поскольку, например, нахождение предметов в суде может вызвать неудобства из-за необходимости их хранения в течение, возможно, длительного времени до вынесения решения и т.п. С позиции качества судебного доказывания данное правило не входит в противоречие с задачами, решаемыми на этом этапе рассмотрения дела.
Доказательства после их осмотра и исследования судом не возвращаются лицам, от которых они были получены, если они подлежат передаче другим лицам (ч. 1 ст.80 АПК РФ). По окончании исследования доказательств весьма проблематично определить, кому они принадлежат передаче, кроме как представившим их лицам. Если доказательства одновременно являются объектом спора, его принадлежность можно определить только после вынесения решения. Если лицом, участвующим в деле, в качестве доказательства представлен предмет, собственником или владельцем которого является иное лицо, суду необходимо специально устанавливать данный факт, что в предмет доказывания не входит.
Доказательства могут быть возвращены не только сразу после их исследования. Арбитражный суд вправе сохранить вещественное доказательство до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела, и возвратить их после вступления судебного акта в законную силу (ч. 2 ст. 80 АПК РФ).
Не возвращаются лицам, представившим доказательства, и не передаются другим лицам предметы, которые согласно федеральному закону не могут находиться в их владении. Такие предметы передаются соответствующим организациям (ч. 3 ст. 80 АПК РФ).
Объяснения лиц, участвующих в деле.
Объяснение в деле, являются одним из видов личных доказательств. Объяснения сторон, заявителей как средства доказывания обязательно присутствуют в любом деле, поскольку это первоначальный, исходный доказательственный материал, на котором основываются требования истца, заявителя и возражения ответчика. Для лиц, участвующих в деле, не относящихся к сторонам, также обязательна дача объяснений по существу рассматриваемого дела.
Состав сторон в арбитражном процессе неоднороден с точки зрения деле, что полагает и ряд особенностей их объяснений, которые необходимо учитывать при исследовании и оценке данных доказательств. Сторонами могут являться граждане и организации, предъявившие иск в защиту своих прав и законных в деле и третьи лица с самостоятельными требованиями, приравниваемые по своему процессуальному положению к сторонам. Истцами выступают прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы в случаях, когда обращаются в арбитражный суд с иском в защиту публичных интересов.
Объяснения лиц, участвующих в деле, имеют две составляющие, а именно информацию о фактах, входящих в предмет доказывания по делу, т.е. собственно доказательства; доводы, мотивы, соображения по поводу оценки имеющихся в деле доказательств, иных материалов или правовой стороны спора, которые доказательствами не являются.
Тот факт, что лица, участвующие в деле, имеют юридическую заинтересованность в нем и у них нет обязанности давать правдивые объяснения, обуславливает особенность использования этих доказательств при установлении искомых фактов. Заинтересованность является определяющей в мотивации поведения сторон в процессе судебного доказывания, что не дает гарантии субъективной добросовестности лица, дающего объяснения.
В процессуальной теории традиционно выделяют два вида объяснений лиц, участвующих в деле: утверждение и признание.
Утверждение – это объяснение по поводу фактов, в установлении которых заинтересована сторона.
Признание – подтверждение стороной фактов, обязанность доказывания которых лежит на другой стороне.
Дело не может быть решено, если одному «голословному» утверждению истца противостоит другое «голословное» утверждение ответчика. Утверждения лиц, участвующим в деле, должны быть подкреплены другими достаточными доказательствами.
Признавая обстоятельства, сторона тем самым сообщает суду сведения о том, существовали ли они на самом деле. Признание может быть односторонним или обоюдным. Арбитражный суд должен содействовать сторонам в достижении ими соглашения в оценке обстоятельств в целом или в отдельных их частях. Признанные сторонами в результате достигнутого соглашения обстоятельства или признания стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, принимаются арбитражным судом в качестве фактов, установленных и не подлежащих дальнейшему доказыванию. Однако арбитражный суд может не принять признания сторонами или стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, которые дают основание полагать, что признание совершено с целью сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения. (ст. 70 АПК РФ).